标题司法独立与最高法院的权威

　　强世功(下称强)：在我来美国之前，中国人都很关心美国的总统大选。但是，让我们感到不解的是由人民选举总统的政治问题最后却演变成平等保护的法律问题，准确地说是一个宪法问题。在中国，法院，即使是最高人民法院，也仅仅是解决法律问题，因此我们将法院理解为执法机关。而政治问题则由党委、人大和政协等进行解决。那么，在美国，政治问题是通过什么样的机制转化为法律问题的？如果与解决政治问题的常见手段(比如政党之间的协商妥协、民主投票、政治谋略乃至诉诸暴力等等)相比，通过法律程序来解决政治问题有什么样的好处？有什么样的不足？
　　麦德福(下称麦)：早在一八三○年，法国政治哲学家托克维尔在美国到处游历之后指出，在美国每一个问题最终会变成法律问题。的确如此，十九世纪最大的道德问题，也就是奴隶制问题，最终变成了法律问题。十九世纪三十年代以来一直到二十世纪三十年代的重大经济问题，最终也变成了法律问题。五十年前，下列所有这些社会问题和政治问题也最终是在法院之中获得解决的：如何分配联邦立法权与州立法权？种族隔离是不是可以允许的？警察行使权力的恰当程序是什么？公立学校中是不是可以允许宗教的存在？堕胎是不是合法的？
　　为什么在美国政治问题最终会变成法律问题？对你来说这个问题，一个可能的答案是关于文化的。简单说来，当美国人遇到一些无法解决的问题时，他们已经习惯于让法院来解决。在我看来，还有一个更深的解释。和大革命中的法国一样，美国是世界上第一个要求政教分离的国家。但是，法国的大多数人信仰同一种宗教，也就是罗马天主教。结果，在法国革命的高潮中，政教分离呈现出对天主教会的攻击，尤其是对天主教会免除财产税的攻击。但是，为了纠正法国大革命的过激，法国放弃了严格的政教分离。甚至今天，在禁止国家支持宗教方面，美国比其他自由民主政体的国家都更为严格一些。由于很长的政教分离的传统，美国不得不让非宗教制度给国家事务赋予某种庄严神圣的氛围。其结果，差不多在我们所有的历史上，美国宪法一直以一种半宗教的方式受到了尊重。Michael Kammen有本精彩的书叫《自动运行的机器》(A Machine that Would go of Itself)，其中就很好地记录了这个现象。他注意到，长期以来美国人是如何将一七八七年《费城协议》看作仿佛是神的启示。
　　除了对宪法的尊重，美国人倾向于将最高法院和宪法联系起来，以至于当美国人认为最高法院可能出了错，他们依然相信宪法本身是完全正确的。你在布什诉戈尔这个案件中看到的就是这一点。大约有多半人认为最高法院作出了一个糟糕的判决，但是，他们尊重这种司法制度，因此他们愿意尊重法院的判决。
　　但是，我的这个解答必须加上条件，那就是众所周知的“政治问题”的学说，它主张法院不应当决定纯粹的政治问题，并要求法院在没有相关的法律标准的时候，服从政府中政治机关的决定。举个大家都很熟悉的例子，当美国政府认可中华人民共和国(The People’s Republic of China)作为中国的政府而否认台湾的时候(你知道台湾自称为“中华民国”The Republic of China)，有些人就要求最高法院裁定这种认可是非法的。但是，法院依据政治问题学说拒绝卷入这样的问题中。
　　在过去的四十五年中，法院一直不愿意援引政治问题学说，至少在涉及个人权利的案件中是如此。今天，如果说出现了哪一个外国政府是否为合法政府的问题，我可以肯定法院会说这属于由选举产生的官员来决定的问题，就像在认可中国的例子中那样。但是，在另外一些案件中，比如像布什诉戈尔这样的案件中，法院在五十年前不断地想调整通常被看作是属于政治的问题。在二十世纪五十到六十年代沃伦法院中那些自由派的大法官将政治问题学说抛在脑后。正是将政治问题抛在脑后使得保守主义的法官在二○○○年决定总统选举的时候支持了保守派的候选人，这真是历史的一大讽刺。
　　强：联邦最高法院大法官们在布什诉戈尔一案中以五比四的投票使得布什获胜，而肯尼迪大法官的一票是最后决定性的一票，以至于人们说“一个人挑选了总统”。由一个大法官来决定一个民主国家的总统，我们总是不太理解，但是美国人都接受了挑选出来的总统。为什么美国人会接受这样的结果？最高法院的权威基础是什么？
　　麦：当然，多数意见中的每一个大法官所投的一票都是决定性的一票，因为他们中任何一个如果投反对票的话，那么这个案件的结果就完全不同了。人们之所以关注肯尼迪大法官，是因为在这个案件中他是最不确定的一票，这当然是从记者那里听来的消息。如果你要问肯尼迪大法官为什么投赞成票，他肯定会告诉你这与究竟是选布什还是选戈尔无关。他可能会说他的决定完全是根据法律作出的。事实上，所有的法官都会说他们并不考虑谁当了总统会更好一些，他们考虑的仅仅是法律要求怎么做。大法官们在他们的清醒的头脑中也肯定是这么认为的。但是，我认为无论是赞成的还是反对的，所有大法官的潜意识中肯定考虑过哪一个总统候选人会更好一些。
　　至于为什么人们接受了这种判决带来的结果，一个答案就在于戈尔本人要求人民接受这个结果。另外一个原因是因为选举中两个人的得票非常接近，而且大多数人可能认为没有一个公平的方案来解决这个问题。所以，重要的是找到一个答案，而不是继续试图寻找正确的答案。美国人不会花很长时间投身到政治中，而且许多支持戈尔的人也并不是强烈地支持他。正是这些原因，他们也不可能为此走上街头抗议。
　　至于美国最高法院的权威基础，我在前面已经讲过了。美国人将服从法律等同于服从法院的判决。对于老一代的美国人，这肯定是二十世纪六十年代的民权运动的遗产，在那个年代，坚持自由主义的最高法院不断地诉诸其权力来告诉各州(多数是南方州)在种族问题上服从其命令。所有那些对布什诉戈尔的判决感到不安的人们，也就是自由主义者，是那些最有可能想到服从司法判决重要性的人们，无论这些判决最终是正确的还是错误的。他们在二十世纪七十年代早期的经历也强化了他们的这种观念，当时，最高法院命令尼克松总统交出录音磁带的记录，这已经暗示他有妨害司法罪。对于美国人，尤其是美国民主党的成员，法治与服从法院的判决尤其是最高法院的判决强烈地联系在一起。
　　强：许多法学家批评布什诉戈尔一案，但是，大多数人都批评这个案件的法律推理有问题，很少有人批评最高法院卷入了政治风暴之中。你认为在这个案件中最高法院是不是应当对于选举问题作出最终的裁决，或者如苏特(Souter)大法官所说的那样，最高法院应当拒绝受理这个案件，将这个案件交给人民自己来决定？
　　麦：有一个听起来合理的法律主张，即最高法院不应当阻止佛罗里达重新记票，因为宪法规定国会而不是最高法院来决定总统选举。这是一个好的主张。但是要注意到这本身是一个法律的主张。法院不是在一般意义上没有资格来解决选举的问题，这种情况仅仅出现在总统选举中，宪法和一个叫做《选票计算法》的成文法将这些问题划离了最高法院。布什诉戈尔案件中的一个问题就在于，最高法院的判决意见中甚至没有阐述究竟是最高法院还是国会适合于解决总统选举争端。
　　一般而言，我认为尽管最高法院在布什诉戈尔案中做得很糟糕，但是由法院来决定选举中的事实争端是有意义的。法国也是这么做的。在加拿大有一个叫做Elections Canada的非政治机构来解决这些争端。我认为法院有时候可能被诱使以政治的方式来决定选举问题，但是比起政客，法院更少受到诱惑，政客几乎总是以宗派的方式来解决这些问题。所以，我认为从布什诉戈尔一案就得出结论说绝不能信任法院来解决选举问题，这显然是一个错误的结论。尽管法院或者其他的非政治机构(比如在加拿大)不是完美的，但是，比起其他的解决方案，这依然是比较好的解决办法。
　　强：司法的权威无疑要建立在公众对司法的信任中。中国的法院在司法实践中面临的最大问题之一就是案件判决的执行问题。法官在审理案件的时候往往要考虑判决的执行问题，这在中国的司法哲学中被称之为“司法的社会效果”，如果案件的判决不能得到执行，司法判决就成了一纸空文，没有司法权威可言。在美国，判决的执行不属于法院的职责，那么，法官在审理案件时会不会考虑案件的执行问题？就最高法院而言，在作出涉及重大社会问题或者政治问题的司法判决时会不会考虑判决的执行问题？会不会考虑法律推理与大众的正义观念或者常识之间的差距？在美国最高法院的历史上，许多案件，比如著名的司各特(Dred Scott)案件，仅仅从司法推理看没有问题，但是在美国的历史上一直受到公众的批评，甚至最高法院本身的批评，那么，你是如何看待专业化的法律推理与大众常识之间的距离呢？
　　麦：要区分两种现象。首先：最高法院担心的是其他的政府部门不执行法院的决定，即使人民群众接受法院的这个判决。第二种情形是最高法院作出的判决人民群众不喜欢。
　　就第一种情形而言，美国历史上出现过这么几次。当时人民真的怀疑最高法院是不是能够使它的判决得到执行。从马伯里诉麦迪逊案就可以看出来，最高法院之所以裁定它没有对案件的管辖权就是为了避免出现这样的情形，即如果最高法院给国务卿(麦迪逊)发出命令之后，国务卿可能根本就置之不理。几年后，在Cherokee Nation Case中，大法官马歇尔的判决就直接针对杰克逊任总统的行政部门。据记载，杰克逊总统就说：“既然马歇尔作出的判决，那就看马歇尔怎么去执行吧。”(我们可以比较一下斯大林的名言：“教皇能有多少下属部门？”)一九五五年，最高法院允许南方各州“以从容审慎的速度”而不是“立即”取消种族隔离，因为大法官们担心遭到州政府的抵制而联邦政府仅仅给予软弱的支持。结果证明，联邦政府的确支持最高法院。比如，艾森豪威尔总统在得克萨斯州就动用了国民卫队。也许，最高法院和政府之间声名狼藉的对峙就是最高法院发出命令要求尼克松总统将被控有罪的录音磁带交给特别检察官，尼克松遵照法院的命令交出了录音磁带，后来他辞职了。如果我们回到你前面提出的问题，从这个背景来看，戈尔几乎没有别的选择，只有接受最高法院在布什诉戈尔一案中的裁决。如果他不接受的话，那么他看起来要挑战美国的基本法律传统了。
　　第二种情形经常出现。可以说，最高法院的许多学说在许多方面都无法让公众满意。在某些例子中尤为明显。例如，宪法第八条修正案规定禁止“残酷的和不寻常的惩罚”，根据这条规定，最高法院认为究竟某种惩罚是不是可以被接受依赖于“文明社会发展起来的得体的标准”。在二十世纪六十年代末和七十年代初，有一种主张认为这些标准要求禁止死刑。但是，很快就可以看出，大多数美国人支持死刑。因此，最高法院就允许死刑。在许多情况下，最高法院都是以隐含的方式来满足公共意见，而不是明显地按公众意见来行事。
　　至于法律人的法律推理与人民的常识之间的冲突问题，我以为部分在于大多数人不读最高法院的判决。他们是通过媒体来了解法院的判决的，通常他们所了解的都是就某个问题的底线。比如，他们知道最高法院说了，烧国旗或者堕胎是一种宪法权利。他们知道宪法并没有禁止死刑或者宪法并没有规定总统可以免于民事诉讼。公众是从最高法院支持烧国旗、堕胎、死刑和针对总统的法律诉讼中得到这些消息的，而法院在法律推理中微妙的地方，多数被他们忽略了。我倾向于认为这是对最高法院的一种最好的制衡，这使得大法官们对宪法的看法与人民对宪法的看法保持一致。但我认为，二者也的确存在着冲突。事实情况是，人民认为法院在司法过程中一定要有些技术推理，不管这种推理是正确的还是错误的，他们，也就是人民，不得不支持最高法院。
　　举例来说，哥大法学院最近组织了一项调查，样本是一千个美国人，问他们对下面这种说法是否同意：“即使在某些特定的案件中，我不同意或者不喜欢美国最高法院作出的判决，但事实上，美国最高法院撤销违宪的法律是美国政体中一个很好的特点。”对于这个问题，百分之九十的美国人同意。
　　强：尽管司法独立强调司法与社会的相对隔绝，但是，这种隔绝仅仅是相对的。在一个民主社会和信息时代中，法官必须面对公众的评价和反映。在你看来，大法官们在作出一个判决的时候，关心的是公众的反映呢，还是法律共同体的反映，比如像您这样的宪法教授们的评价？尤其是当案件涉及到法律职业的专业化理解和大众的常识理解之间存在巨大差异的时候？
　　麦：我最近对最高法院不满的地方就是在于他们看起来既不在乎教授们的批评，也不在乎人民的批评。在我看来，他们在作出判决时过于自信了。大法官在撰写他们的意见的时候所采用的风格就是瞄准法律人的，而且那些帮助他们处理技术细节的法律助手(lawcle r k)也刚刚从法学院受过法律教授的精英教育。因此，法律教授和法律精英肯定会影响大法官们如何撰写法律意见，究竟他们对如何判决是不是有很大的影响，这是另一个问题。大法官挑选程序(由总统提名并由参议院认定)可以保证他们在任命的时候基本上符合公众的意见。但是，随着时间的推移，他们可能偏离公民的意见，而且人们也认为，除非在某些领域，比如我前面提到的对“残酷的和不寻常的惩罚”的解释，最高法院过分依赖公众意见也是不适当的。
　　最后，我要区分两种司法独立。在自由民主的国家中，这样一种司法独立是没有争议的，即法院应当独立于行政部门和立法部门。比如，总统不能告诉法官如何判案子，如果他真的想这么做的话，这就被看作是一种严重的破坏，是一种腐败。但是，有的国家有这种形式的司法独立，却没有第二种形式的司法独立。第二种司法独立体现在司法审查这样的观念之中。只有最高法院才能够解释宪法的含义，最高法院在解释宪法的过程中不需要听从其他政府部门或者公众的看法。第二种司法独立更像司法至上，对于这一点在许多自由民主的国家总是有争议的。
　　强：中国司法判决书的法律推理比较弱，这一方面是由于法官的素质问题，但是更主要的在于司法权威问题。如果法官在判决书中进行推理的话，必然会出现很多问题或者说学理上的漏洞，因为任何一种学说都是片面的，而且这种理解也带上了法官个人的色彩，不可能是关于法律的真理。因此，中国法院的判决书大多数将法律推理过程隐藏起来，而仅仅公布法院的判决。最近这些年来，随着法官素质的提高和最高法院的推动，这方面的状况有了很大的改变。但是，在中国的司法哲学中依然有一个重要的概念就是“错案”，这意味着法官对法律的理解一定有一个正确的理解。其实这建立在关于司法权威的一种朴素的常识上面，如果说法律没有一个正确的理解或真理，法律也就丧失了可预期性，社会生活也就无法通过法律组织起来，人们也不可能信仰法律的权威。但是，如果我们看美国的法律教科书，尤其是宪法教科书，对于宪法问题，比如平等保护、正当程序等等，都似乎没有一个正确的答案。在不同时期最高法院本身会有不同的理解，而且最高法院的判决中法官的意见分歧很大，最后往往以五比四的方式作出判决。那么，法律中究竟有没有真理？有没有可能发现真理？如果法律中没有真理，或者说法官无法发现法律的真理，大众凭什么相信司法判决是权威的？
　　麦：让我将你的问题分成两个问题。第一个问题是法官应当采取怎样的步骤使得他们对权力的行使看起来让人们更容易接受。第二个问题是如果我们暂且不考虑法官如何展示自己对权力的行使，法官行使权力本身是不是具有合法性基础？第一个问题比较容易一些，所以我们先来解决第一个问题。
　　直到最近，许多国家的宪法法院和一些国际法庭采取的判决方式跟你描述的中国的状况相类似。它们作出的判决描述案件的事实，引用法典条文或者法律论文中包含的原则，然后简单地宣布判决的结果。的确，这种判决实践避免了对法官法律推理中的瑕疵的批评，因为人们看不到法官是如何推理的。但是，这种司法实践在不同的基础上都是有问题的，因为这种裁判看起来就是任性的。如果律师主张相反的观念，为什么法官选择这样的观念而不选择相反的观念呢？我的总的看法是，提供判决的推理过程尽管可能不是完全令人信服的，但是比起仅仅陈述一个结论来说就不是显得那么任性。我认为，这就是为什么这些年来全世界的法院都在不断地采取为司法判决提供细节推理的原因。进一步讲，还有一个问题就是要不要公开法院的不同意见。在美国最高法院的早期，法官也不陈述反对意见。因为当时认为如果将法官内部的分歧暴露给公众的话，就会削弱法院的威信。世界上依然有一些法院不愿公开法官对案件的异议，但是，这种公开异议的方式也在逐渐增加。我怀疑，这是因为法院在制度中的位置已经很牢固了，不会担心因此而失去权力。
　　第二个问题其实是法理学中的核心问题。先让我勾画出三种不同立场，然后再告诉你我的观点。
　　首先，根据美国的法律现实主义者和其他的怀疑论者，法律中不存在“真理”问题。“法律的平等保护意味着什么”这个问题所真正要问的是“法律的平等保护应当意味着什么”。这个看法的一种版本，也就是价值怀疑论，依赖于事实与价值的区分。“地球有多少岁”是一个事实问题，可以通过工具测量来回答，这些测量工具建议的答案是“大约4.6亿年”。但是，我们可能出错。也许我们的测量工具本身有问题，地球的真实年龄是4.8亿年或者3.4亿年。但是，无论在哪一种情况下，我们并不认为问题是由我们所决定的。我们感兴趣的是发现真正正确的答案是什么。相反，价值怀疑论者会说，对于大多数法律问题并没有确定的答案，法院所做的全部就是选择其中一个在它看来有利于实现社会目标的答案。在目前美国的法理学中，波斯纳法官就接近于这种立场。当然，需要注意的是，一些价值怀疑论者也是一些事实怀疑论者，他们否认地球的年龄问题有一个独立于我们测量努力的确定答案。
　　其次，二十世纪上半叶英、美法理学的领袖人物哈特描述了一种弱的怀疑立场。根据哈特的观点，法律在某些案件中确实提供了确定的答案，但是，由于人类语言的不精确性和有限性，大多数法律都有一个意义确定的内核和一个被哈特称之为“开放结构”的外围地带。哈特的观念是：有时法律不能提供一个独一无二的答案，但是，法律总是告诉我们哪些是错误的答案。哈特认为，在要求法官就法律的开放结构来确定法律的含义的时候，法官必须行使他们的自由裁量权。他认为，这是可以容忍的，因为他相信相对于法律中意义确定的领域而言，法律的开放结构地带是比较小的一部分。
　　第三，德沃金批评哈特的观点。德沃金认为在疑难案件中，法官并不认为他们是在行使自由裁量权。相反，法官们在决定疑难案件时所采用的方法和决定简单案件时采取的方法是一致的。德沃金想发展一种观点：在疑难案件中依然具有真正的正确答案，由此来说明他是如何认为法官应当查明这些正确答案的。
　　在我看来，德沃金的正确答案论题既是不正确的，又是无所帮助的。说它不正确是因为就像哈特在回应德沃金时所说的，法官说他们在决定简单案件和复杂案件采取同样的方法并不是意味着他们事实上真的采取同样的方法。说它无所帮助是因为他即使假定有正确答案这么一回事，也不能提供一种获得正确答案的方法。
　　所以，你看，我发现我自己接近于哈特在辩论中的观点。但是，我相信哈特有点过分夸大了意义确定的地带决定了结构开放的地带。凡是诉讼到法院的案件大体上都是因为产生了分歧的案件，例如，涉及到了法律意义的开放结构的案件，如果按哈特观点，法官将会在大量的案件中使用自己的自由裁量权。
　　尽管我接近于哈特的观点，我仍然认为将法官在疑难案件中所做的称之为“自由裁量”是错误的。我宁愿选择“判断”这个词。在疑难案件中，法官作出一个判断，这个判断意味着某种约束，因为法官必须在一个范围内作出选择。
　　那么，问题在于为什么将这些判断问题交给了法官而不是人民代表呢？对于具体的纠纷而言，这个问题的答案就在于我们不想引入政治考虑。但是，当问题的关键在于解释法律而不是解决对实施问题的争议的时候，这并不是一个好的回答。如果问题是“人民宣布的法律的含义是什么？”如果这样的法律涉及到了宪法，那就是众所周知的“反多数难题(the counter－majoritarian difficulty)”。如果法律是一个议会通过的法律，由法院来解决法律模糊涵义似乎不存在什么问题，因为法院最后的理解总是可以由立法机构加以修正的。
　　强：前些年，中国法官的服装也从传统的象征权力的军队制服改成了类似美国的“法袍”，其中一个原因也是向英、美的法官学习。那么从“法袍”在中世纪的起源来看，它有着强烈的宗教色彩，法官类似教士是真理的发现者，或者是自然法或者神法的发现者。中国古代也有类似的观念，比如说法官是“口含天宪”。但是，在一个现代的民主国家中，如果说法律中没有真理，如果说法官不再是法律真理的发现者，而是一个采取实用主义立场的社会麻烦的解决者，那是不是意味着司法权威不再是真理的权威，而是一个来自主权者的绝对权威？不是来自笔，而是来自剑？如果这样的话，法袍要么是对大众的一个欺骗，要么是法律真理在现代社会的悲剧性命运的一个自我嘲讽？
　　麦：你的看法是正确的，法律在使用许多道具来使得法官(还有其他政府官员)拥有的权威和智慧看起来比他们实际拥有的权威和智慧要大得多。但是，我要挑战法官的权威来源于剑的假定。我们可以认为法官在行使判断(或者哈特意义上的自由裁量权)，但是，他们的法律训练和他们作为法官对自身角色的适应使得他们尤其具有智慧。智慧并不在于获得真理。智慧是一种知识。智慧意味着作出审慎的判断。也许正是那些诸如身着法袍和宣誓这样的仪式才给人们和法官本人这样一种强烈的印象，即法官们在从事一种非常严肃认真的工作，他们应当使他们的工作尽可能的公正无私。我之所以如此回答，是因为我反对你提出的二分法。在我看来，法官解决社会问题和保护政治社会秩序并不是一种对更高权威的回答，更高的权威不是上帝，而是人民的权利和利益。
　　就更为具体的法袍、法槌的适当位置问题，在现代社会大司法过程中，本身必须给予功能主义的解释。法官在解释社会问题时使用这些符号功能并没有错，因为这些东西已经成为了公正无私的符号，而不是神圣启示的符号。
　　(麦德福[Micheal Dorf]，哥伦比亚大学法学院宪法学教授，法学院副院长，曾任美国联邦法院现任大法官肯尼迪的法律助手)