标题“人命至重”的法度：烧埋银

　　生命权是一个人最基本也最重要的权利。人类社会从一产生，就发明了复仇的方式来保护自己和部落人群的生命。但是复仇带来了无尽的仇恨，也让整个社会陷入恐惧和混乱的海洋。生活不得安宁，生产无法进行。面对着自然尚且无力征服的人类，不得不在仇恨还是生存之间做出艰难的选择。最终，人类选择了和解。在加害人一方赔偿一定数额的实物或者金钱之后，被害人一方即放弃复仇，从此两不相欠，和平共处。这就是所谓的Wergild(赔偿命价)。这是人类社会为了生存与发展而对自己本性的第一次妥协。而它也确实为人类带来了和平与进步。许多民族能持续保留这一习惯，平静地走进二十一世纪，应该归功于这一妥协。这也是几乎每一个民族都要跨越的阶段。西方的日耳曼，东方的阿拉伯，都无出其外。
　　中国的汉族自古即奉行“杀人偿命”的观念和做法，没有Wergil d的历史记载。但是民间一直存在的“私和”习惯，说明汉族的祖先也不曾例外，只不过在现存的史籍中我们看不到了。而中国其他民族几乎都有这样的记载。近代的藏族、彝族、傣族，毋庸多言，一册又一册的调查资料可以为证。即使古代，也不乏其例。建立了北魏王朝的鲜卑族，在昭成建国二年下令：“民相杀者，听与死者家马牛四十九头，及送葬器物以平之。”(《魏书·刑法志》)西夏的党项族“杀人者，纳命价一百二十千”(《辽史》卷一一五)。这是我所见“命价”一词在古书中最早最明确的记载。女真族，在其始祖完颜部落时代，即有“杀人者，偿马牛三十”的习俗(《金史·世祖纪》)。
　　但是，在中国的“蛮族法典”里，我们找不到一点Wergil d的影子了。甚至其中最积极的因素：对犯罪被害人及其家属的损害赔偿，也消失得无影无踪。这些少数民族在与汉族接触之后，原来放牧的生产和生活方式发生改变，逐渐接受了产生于农耕社会的汉族文化，包括“杀人偿命”的法律传统。而他们的君主，如阿保机、完颜亮、元昊等，又都十分倾慕汉族文化。所以，无论是金朝的《泰和律义》，还是西夏的《天盛新令》，都只是唐宋法律的翻版。Wergild的习惯对于这些少数民族建立的国家的法律却几乎没有产生什么影响。
　　但是，Wergild也并不只是被动地退出中国历史的舞台。比如，它就还有着回潮的一面。近年藏区即有这种现象(辛国祥、毛晓杰的《藏族赔命价习惯与刑事法律的冲突及立法对策》，《青海民族学院学报》二○○一年一期)。而它最伟大的功绩，则是在蒙族和汉族文化的激烈冲撞下，化身为烧埋银，在元朝的法律里，找到了自己的一席之地。
　　Wergild当然于情不合，况杀人偿命，汉地千古已然。但是汉地素有“私和”之习，蒙古旧有命价之赔。茔葬之费，亦在情理之中。烧埋银之设，既不废偿命之制，又融进赔偿要素，正合蒙汉各族公意。仅《元史·刑法志》记载，元朝有关烧埋银的法令即达五十余条之多。演至后代，不但关汉卿的杂剧，连《红楼梦》里也开始唱烧埋之词了。
　　所以朱元璋虽执拗于汉唐之制、胡元之见，也不得不顺从民情，有所继承。清承明制，细化而已。从民国以来，无论大陆还是台湾，都把烧埋费用作为侵害生命权损害赔偿的一个基本项目(大陆称丧葬费，台湾称殡葬费)。甚至，在最近出台的“民法典侵权编草案”里，丧葬费亦赫然立其中矣。这无疑都拜烧埋银之赐。
　　烧埋银是民族融合的产物，是元朝对中国法律发展的一大贡献。应该归功于忽必烈等元朝法制建设者的大胆创造。
　　在辽夏金元这几个少数民族建立的王朝之中，元朝的统治者对汉化的态度是最不以为然的。忽必烈汉化最深，应该对汉族文化最有好感，但是也不过“附会汉法”而已。而蒙古在战争中的横扫欧亚、所向披靡，塑造了其自信、刚强和相当开放的性格。在汉族面前，也不例外。因而它在法制建设上不束于汉族成规，而加进许多自己民族(甚至其他民族)的东西，使得元朝法律有着很深的蒙古烙印。
　　出自蒙古固有法的笞刑减十为七的三饶之说，最后连汉族的史官们也交口称赞，并通过他们的笔而流传至今。而把汉族偷偷实行了几百年、却从不敢说出来的凌迟公开写进法律，则既暴露了蒙元统治者的残暴，也证实了他们在法制建设上的大胆和放肆。在烧埋银问题上，自然也不会有任何犹豫。
　　可以说，唐宋的法律文化是培育不出这样一个制度的。明清两朝一意以汉唐为宗，但是明朝除了一个“奸党”，法律上还有什么所谓的创造？《大明律》还尽力减少烧埋银的适用范围。因为明朝需要更多的空间，给予赎刑施展。“国家得时借藉其入，以佐缓急。”(《明史·刑法志》)清承明制，除了在夷狄字眼上更多一些敏感之外，乏善可陈。甚至连优待旗人一套都是跟在蒙古人后面学来的。
　　可以说，正是因为元朝的大胆创造，才有了中国历史上第一个侵害生命权的损害赔偿制度——烧埋银的诞生。
　　中国古代一向缺少对犯罪被害人的保护。所谓“人命至重”的说法主要是对死囚而言的。统治者和法律一向关心的也主要是罪犯和惩罚，而极少想到苦主(被害人家属)和补偿。罪囚的医疗卫生、饮食起居，甚至饭菜好坏，无不在朱元璋等明主的考虑之中。就是没有几个人关心苦主的丧父之悲、失母之痛。二十四史刑法志里，得到“关心”的只有几个所谓的贞节烈妇。而她们差不多都是死去的人了。所谓的“关心”，也不过是给她们一个贞节烈妇的名号，教她们接着好好守寡罢了。
　　唐朝是我们中国人最为自豪的时代。泽及东亚的中华法系的代表之作《唐律疏议》即出自这个伟大的时代。但是找遍全书五百条，惟一和苦主有关系的只有一条：过失收赎。因为“无心之失曰过。宥过无大。故虽杀人乎，其罪亦可原，勿论可也”。但是“被杀者则已死矣。变起仓促，衣衾棺椁之需，其家焉能立备？苟不为之斟酌以处此，……将何以慰被杀者之魂，安被杀之家、全一切生者之念，而并以广朝廷恩泽及枯骨之仁耶？”因此，虽然“被既无罪矣”，仍然“罚令折银收赎，以给被杀之家茔葬”(王明德《读律佩睳》)。这就是中国自从盘古开天地以来，到我们中古的“贞观盛世”为止，被害人在法律上得到的一点点关心。
　　所以，烧埋银之制，凤毛麟角，弥足珍贵。而历经六百余年的发展，烧埋银也没有能够成长为现代的生命权损害赔偿制度。
　　值得一提的是，直到清朝末年，薛允升面对烧埋银，问的第一句话还是“此等既科罪又追银之法，未知本于何条？”(《唐明律合编》)而薛允升是历史学家眼中一位出色的法学家。
　　烧埋银，印证了以唐宋为代表的传统法律文化的尴尬，也预示了中国法制建设未来的途径