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读书 1979 - 2008 全部文章
《读书》杂志 1979 - 2008 年全部一万余篇文字,查询最少输入两个字符
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标题
法治的局限
栏目
短长书
作者
杨寅
期数
2000年04期
依法治国现已写入我国宪法,依法治省(区、市)最近也在各地倡导开来。新中国的法制建设历经坎坷,终得复苏和振兴。可以说,始于七八十年代的法制复兴是对当时解放思想和发展生产力需要的必然回应,顺乎潮流,造福苍生。文明、富强的中国离不开法治,同时,必须明确的是这源于近代西方社会的“法治”(俗解可等于“法制”)二字并非至善、至美之道也。理由如下:
其一,何为“法”?全面地说,法并非仅指有权机关所制定的规范性文件,法院判决、宗教教义、家族规则、风俗传统、国际公约等成文与不成文的规则皆有可能为法之渊源。反驳者曰:“法”只能是国家制定或认可的书面规则,家族法、宗教法、法官的判决都不是“法”。问题是谁来代表“国家”呢?议会机关固然代表国家,但政、党的领导、军人领袖、省官、县官也常能代表国家,这样一来,以言代法常不可免。所以,要实现(国家)法的纯粹性就必须要为以选举制度为基础的国民代议制的真实性、全面性和权威性而不懈努力,稍有疏漏,偏私或专横的“法”就会出现。此乃纯粹法治之所难也。
其二,法不等于正义的全部。有关正义的讨论学说纷呈,莫衷一是,总的来说,正义可以理解为:使个体获得其应得权益的某种意向。提倡法治必然要强调社会活动的合法性。但是,一项具有合法性(legitimacy)的活动只能说明其在法律形式上是贴切的,即形式上的正义。如果认为只要是合法的就一定是正义的,或者说,正义仅仅是对法律的正确适用,则未免偏颇。就公平而言,法律所反映的意志会有偏私的可能;就技术而言,法律不可能永恒且又准确地实现立法者的目标。所以,法律(形式正义)要想克服偏私,达到目的(即实质正义),不仅要有相应的程序机制作保,还需要面对多种批评并适时改进。
其三,法能否自治?发达的法律制度为了实现其可预见性和稳定性,总会不懈寻求自我独立以图在法的形成,以及在对法的适用两个方面能抵御外来政治的、经济的、道德与伦理的乃至强权的冲击。其实,无论是立法还是司法要完全避免外来干涉只会是荒诞的设想。法虽然不可变幻无常,可是,我们却要铭记法更应该符合实际生活的需要。法的绝对自治,或曰,万世法、万民法都只是法的理想或霸权的借口。很无奈,人间的法必有一定的弹性,只能是部分自治。
其四,兴法治的成本。无论是以法创设某一新制度,还是新法的制定和执行常常都需要增加花费。同时,法令滋彰意味着法的技术性和复杂性的增加,于是乎,以法为生的人群随之庞大。律师业的崛起和法治的兴起是如影随形的关系。例如,美国的法律条文传曰有五亿,其律师的数目和影响也是非同一般。律师的惯常是以法做交易,这样一来,势必对社会的贫困阶层不利。所以,要兴法治,法律援助制度和对法律职业(包括司法者)的严格管理必不可免。否则,穷人与富人就不能平等地分享法治的福祉,法治的阶级性会随之而生。
最后,法治和德治。所谓德治就是指注重对人心灵的自我约束与克制的培养,注重对全社会道德文明的弘扬,从而实现社会秩序的和谐。德治与法治的辩论早在两千多年前的春秋战国时期就发生了(儒法之争)。儒家的可借鉴之处在于其强调依靠个人的精神自省和自律来解决社会冲突,协调社会关系。这是因为无论是个人活动,还是政府行为,法所能及的范围和程度都是有限的,两者都必须拥有自由裁量的余地。而对这“余地”之中的善恶、是非、良莠以及公正和偏私等问题的调整,则为德治之任。鉴此,法治非兴国安邦之全能也。
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