标题待清偿和清偿过的权利

　　国有企事业单位的效率和素质(如服务态度)“双差”为世人所诟病。之所以会这样，原因很多，但从产权改革的角度看，是因为公共权利滞留在集体、全民企事业单位中，形成了各种垄断利益团体。公共权利模糊后，因为不清楚自己享有公共权利的性质、范围和程度，因而极易发生攫取行为，小到一个单位里的成员铺张消费，见机就捞小便宜，大到直接攫取、贪污腐化都无法幸免。解决的途径就是通过公共选择，将公共权利清偿到个人；通过建立完备的社会保障体系保证公共权利失去并得到补偿的个人因分化而造成的“不足”。尽快建立从公共权利的单位保障到公共权利的社会保障是当务之急。社会保障体系建立不起来，公共权利的清偿就不能保证“公正”以及无论是制度层面上还是天赋层面上的自由。产权改革应在保证公共权利清偿到位的基础上达到“化公为私”的目的。惟其如此，事业单位才能卸掉为一己之利而膨胀起来的公共权利(特权化)而成为受到司法监督的“有限政府部门”。企业单位在经济的产权建构下走向市场经济的开放格局中。城乡二元体制也能有效消解。只有在这个意义上，“交易的公正”和“获取的公正”才有其起点。
　　一篇《自由的位置》的书评在制度变革的问题上已经涉及到了个人层面上的自由差异。该文认为即使人们的物质财富、政治和社会地位被制度拉平了，他们的人力财富也不可能被拉平，制度变革永远也不可能达到“起点的公平”(《读书》二○○○，二)。因此作者强调决定个人自由的因素不仅包括制度层面的东西，而且包括个人层面的相对差异。这个转折是作者在认为制度层面保证平等的自由不够的情况下做出的。事实上的不平等在人甫一堕地之际便已形成。如果说这个世界上有什么规律的话，这恐怕要算一个“不以任何人的意志为转移的必然规律”。但是中国的事情还远没有要理论到这一步的程度。因为制度所设定的公共权利的差异广泛存在。目前的制度变革是要使公共权利还给个人的具体权利。目前中国居民个人具体权利的享受未能到位，很大程度上是因为公共权利及其付托的机构权利垄断的结果。个人权利反而被架空，不能得到申张。个人自由的因素既由制度出，还得由制度还。在这个过程中，公共权利的清偿必定要到位。
　　在实施经济的产权结构过程中，遇到的困难是权利的界定。拿分田到户来说，尽管政府把大部分土地权利给了农民，但也只解决了温饱问题，而且还没见过农民在同政府签订承包合同的上面列举了几条说得清道得明的权利。权利模糊的直接后果就是农地“福利化”——生存保障功能日益增强，商品生产功能日益减少。“三农”问题突出。人地矛盾紧张固然可以解释历史上“两权分离”或“两田制”的成因，但历史上的人口并不都是如现在这样严峻(《读书》一九九九，十二《“三农问题”：世纪末的反思》)。制度安排恐怕难逃其咎。给予农民的土地权利是否可以一步到位地有效行使，很有讨论的必要。同时在城镇里实施排除非农人口的福利政策是否构成市民的基本权利？当然更要命的是各国有企、事业单位因公共权利模糊将公共权利的享受演变成特权攫取。公共权利的设定和安排显然不能停留在这一步，该消肿的要消肿，不足的要补起来。况且城乡二元体制矛盾和国有企、事业单位的效率、素质问题也源于此。公共权利有界定的必要，也有明晰的必要。
　　当然最关键的是清偿的必要。尤其对于国有企、事业单位而言，如果不能做到有效的清偿，公共权利仍然会滞留在这些利益集团中。同时开通城乡的整个社会公共权利退还到社会保障中的清偿就不能到位，普遍意义上的公正就建立不起来。
　　在交易和产权的先后问题上牵涉到了历史上的一种具体的公共权利。为以“公有制”为起点的产权变革寻找经济史的参照，工业革命时的英国不是没有发生产权制度变革，圈地运动中的英国也不是有点儿“交易先于产权”的影子(《读书》二○○○，一《获取的公正与交易的公正》)。如果要为合理合法的权利而战的话，圈地运动中的英国没有“交易先于产权”的影子。追溯权利形成前的状态没有意义也无可能。十八世纪英国产业革命中不存在公共资产的私有化问题其理由不在于农村公社发不发达，而在于其公共资产的性质和公共权利的存在上。公社不一定没有其他体现“公共资产”的东西。这一点不只是作者一个人疏忽了。这里要再提及《自由的位置》那篇书评中的一句话。这句话令我慨叹不已。在说到历史研究较注重社会层面的自由差异而较少涉及个人层面的自由差异这种偏废时，作者认为“毕竟，历史学注重对宏观规律的发现和整理”。这句话毫无褒贬之意。说者无心，听者有意。它落到我身上，简直如一道咒语。宏观规律害死不少人，我们仍然还在宏观规律的统治下过日子。放到学术研究上，这更让我辈汗颜。姑且不论历史研究既有注重社会层面导致的自由差异，也有观照从帝王将相到贩夫走卒的。历史学家和历史研究更应该注重微观研究。细部研究不清楚，我们拿什么在宏观规律的桌面上讨论问题。这句话提醒我们宏观规律演绎在历史研究中泛滥成灾。对圈地运动中清偿过的公共权利的漠视就是宏观规律大行其道的结果。
　　圈地运动时的英国不存在“交易先于产权”的影子是因为圈地从十三世纪始一直延续到十九世纪中叶。它与工业革命时的英国有重合的一段时间。而且更重要的是公共权利得到了清偿。这是历史研究中被筛掉的一节。十八世纪工业革命时的英国不存在公共资产私有化的问题并不是说它已然是个私有财产社会，而是因为公共资产的性质同我们今天所讨论的有霄壤之别。同时还有必要厘清的是我们今天所讨论的“公”、“私”概念也不适合《拿破仑法典》以前的西方社会。尤其是英国，作为普通法系的一员，英国一直没有发展出大陆法系那样绝对的、排他的所有权概念，尤其在土地的占有上奉行领主和佃户的“双重所有权”。在资源的有效配置上，这种所有权概念是否如以前所论一无是处或者如今天所论更具灵活性，不能盲目下结论。尽管不存在公共资产的私有化问题，但圈地运动中公共权利的清偿的确使产权状态发生了变化。
　　英国历史上的公共权利也称公共取利权。它的种类很多，如公共牧场权、捕鱼权、泥炭采掘权、林地取利权等等。它们再细分为各种具体权利。公共权利由封君封臣制设定。土地的分封与租佃同双方的权利和义务联系在一起。普通法(习惯法)保护这些权利。公共权利的附载形式是公田(地)制。在公田制下，领主和农民的耕地以条田形式分散交错在一起，并实行强迫轮种制和强制性公共牧场。说到公地，不得不交待一下“公地的悲剧”。一九六八年十二月十三日加雷特·哈丁在Science(Vol，162)上发表了“公地的悲剧”。哈丁设想了一个“向一切人开放”的牧场。他从理性的“牧羊人”角度考察了这个公共牧场的结构，每个人都从他的牲畜中获得直接利益，并且当他或其他牧羊人过度放牧时就承担了公用地退化所引起的延滞成本。因为牧羊人从其牲畜那里获得直接利益而只承担由于过度放牧所产生的成本的一部分，所以这就迫使他增加更多的牲畜。即使有人认为这会破坏草地，损害公共利益，也不能制止别人增加牲畜的行为。自我约束只是为他人创造机会，因此哈丁总结说：“这是灾难之所在，每个人都被锁定在一个迫使他在有限范围内无节制地增加牲畜的制度中。毁灭是所有人奔向的目的地。”哈丁是用放牧公用地来比喻人口过剩的普遍问题。但“公地的悲剧”并不适合英国历史上广泛存在的公共牧场。村里的公地只限于村民使用，而且公共权利有严格的限制。如公共牧场上放牧牲畜的种类和数量都有明确规定。况且公地有明确的权利归属。它属于初始领主。公共权利是一种佃户权利(领主也是上一级封建主的佃户)。它们是在获得一块土地的基础上得到的权利。但权利的行使依惯例而行，因此有时也有模糊的时候。庄园法庭和王室法庭保留了大量关于公共权利的争端和诉讼。由于领主的耕地化为条田同农民的分在一起，以及耕作技术上的强迫轮种制和收割后的强制性公共牧场，再加上公共权利，领主拥有最高实际权利的公地处于集体地使用之中。这样看来把圈地运动当成“化公为私”的过程显然是差之毫厘，谬以千里了。正是在这个意义上，十八世纪的英国不存在公共资产的私有化问题。
　　为什么公共权利会成为历史研究中被筛掉的一节？这是因为此前的圈地运动研究把我们给圈住了。起初是马克思的原始积累说，后来一步步逼近历史实际。“六五”成果《世界经济史》(宋则行、樊亢主编，经济科学出版社一九九七，100-103页)言圈地：“就是领主用暴力或各种欺诈手段强占农民的公有地和他们的份地，用栅栏、篱笆、壕沟圈围起来，变成领主私有的大牧场或大农场，迫使失去土地的农民沦为雇工或流往城市，或成为乞丐、流浪汉。”这是原始积累说的典型翻版。“八五”成果《近代英国史》(王觉非主编，南京大学出版社一九九七，3-5页)言：“所谓‘圈地’，就是把农村中从很早时候起就已普遍存在的‘敞田’用栅栏圈围起来，成为整片地段，在这片地段上养羊或从事其他耕作。”但具体过程仍概括为“六五”方式。国外的研究很丰富。不仅有圈作牧场的，也有圈作耕地的；不仅有领主的圈围，也有自耕农进行的；不仅有暴力胁迫，也有自愿协议。从时间上看，圈地从一二三六年的默顿法允许领主在留足公共牧场的基础上圈围荒地始一直到十九世纪中叶议会私法圈地止，延续了五六百年。从方式上看，经过了最初零零碎碎的土地持有人之间的自愿协议圈围到十六世纪通过有关权利方面的一致同意，各方授权给他们选出的委员们，以确定这些权利的有效性，在为此目的而起草和执行的协议下相应来分配公有地，到十八、十九世纪通过议会私法圈围。认识丰富了，自然不会下过分简单化的结论。马克思的“圈地运动研究”集中于十六世纪。而且应排在相关学术史的前列。我们要做的就是以此为基础在学术史的当下一栏做出自己的努力。对于有不同的土地保有权的地方，公共权利不同程度地存在，领主驱逐农民而且大面积地发生不太容易。一是习惯法约束，二是民族国家兴起，司法审判中央集权化，庄园法庭的作用式微。在十六世纪圈地过程中，亨利七世不仅发布禁止圈地法令，并于一五一七年成立了以沃尔西为首的圈地委员会下去调查情况。农民失去土地是在一个历史时间内发生的。因为按照协议和后来的私法圈地看，地以专有的方式分给了各人，公共权利也折算到土地上。农民失去土地有更复杂的原因。我们的研究侧重于解决圈地的时限、数量、结论性的后果、意义，这类与“原始积累说”相合拍的问题，但对如何圈语焉不详。
　　圈地是一种增加土地生产力或利用率的方法。说它是一种土地革命也不为过。因为我们不清楚各种类型的农民土地保有权的安全保障情况，领主暴力胁迫的事件也有发生，因此圈地使多少农民失去土地到目前为止没有统计。但有一点应该肯定，议会私法圈围对公共权利的清偿做出了特别安排。自愿协议圈围和各方选举的委员会圈围对公共权利的清偿不能做到整齐划一。一八○一年发布的《总圈地法》为议会私法圈围做了归整，达到了简化的目的。有意思的是被选译的该法案的五条都与公共权利的清偿有关。如第六条：“所有的人和所有的法人或行业团体对任何即将圈围的土地享有或要求任何公共权利或其他权利，都将必须向……递交……说明书。该说明书上须有实际占有者的姓名、特别是这些土地各自估算之数量，这种权利具有何种性质和多大范围，依据何种权利和为了什么地产和利益，他们各自要求这种土地。同样要求他们区别自由持有农、公簿持有农和有期租地农。如果没有遵循上述规定或出现差错，乃至忽略相关之任何要求而没有提出来，则如此之人均被排除在即将圈围土地中享有的任何份额、任何利益之外。”第十四条：“兹再颁令：各自的份额一旦分配后，就被认为是他们各自的土地、场地、公有地权利和其他权利得到满足和补偿，不得再提出其他要求。上述划分和分配后及在给予补偿后，任何通过圈地法令拟取消之权利，亦即相关的个人和法人或团体要求的或属于他们的任何权利，以及土地、场地要求即须停止、终止并永远取消。”(世界史资料丛刊近代史部分《一六八九——一八一五年的英国》下册，商务印书馆一九九七，56、57页)公共权利的清偿使我们对以往圈地——领主驱逐农民的单向度关系变成要讨论圈地——公共权利的清偿——农民分化的多向度关系。在国外，圈地运动研究已经从根本上跳出了“羊吃人”的模式。公共权利消亡后，领主与佃农分别占有土地的“双重所有权”就让位于所有权与使用权分离的产权状态。
　　这在制度经济学家道格拉斯·诺思那里就是私有产权的兴起。但是诺思在他的著作中并未明确指出具体的产权结构或所有权状态如何(《西方世界的兴起》，厉以平、蔡磊译，华夏出版社一九九八；《经济史中的结构和变迁》，陈郁、罗华平等译，上海三联书店一九九一)。他只是把暗含的私有产权和先验的私有产权功能理论作为分析历史的快刀，这样建构出来的宏观规律杀伤力也不小，已经有经济学人把他们的“新经济史”作为西方经济史学科的基础知识。如果按照通过市场契约转让的产权必须是排他性的权利，普通法系的英国产权概念显然没有大陆法系的法、德的绝对所有权更能导致有效率的经济组织出现，从而实现经济增长。而从产权的经济分析来看，英国普通法系中含有的“双重所有权”似乎更能有效地促进资源配置。而这种产权状态存在了几百年。看来诺思也知道对私有产权追根溯源是一件吃力不讨好的事。要追溯私有产权的初始状态，此时的产权状态还不能说明任何问题。诺思“新经济史”的意义在于告诉我们在史料的爬梳过程中把产权状态纳入分析的视野。真正的产权改革是为现实的公正和效率敷设的。尽管国有企事业单位不是哈丁所说的“公地”，但公共权利存在的地方，旁边又有现代意义上的私有产权观念；同时公共权利的受益群不能如英国历史上的公地成员那样容易监督领主般监督管理和决策层，攫取和腐败就如“公地的悲剧”一样如影随形。