标题科斯定理与陕北故事

　　人们大都知道“科斯定理”。科斯的这种思考风格尤其体现在娓娓道来的故事叙事中。科斯定理就蕴含在科斯所叙述的一个关于山洞的故事中：
　　新发现的山洞是属于发现山洞的人，还是属于山洞入口处的土地所有者，或属于山洞顶上的土地所有者无疑取决于财产法。但是法律只确定谁是想获得山洞使用权的人必须与之签约的人。至于山洞是用于贮藏银行账簿，还是作为天然气贮存库，或养殖蘑菇与财产法没有关系，而与银行、天然气公司、蘑菇企业为使用山洞而付费多寡有关。(科斯：《论生产的制度结构》，盛洪译，上海三联书店，一九九四年，71页)
　　科斯所举的这个山洞的例子是出于推理的方便而设想的一个假定，在我们真实的生活中其实也不乏这样的例子。二○○○年十二月二十三日中央电视台的“焦点访谈”就报道了陕北的几个农民因为石油的开采破坏了他们的耕地、水源、空气等生活和环境资源而“告天天高，告地地厚”的生活处境。这样的例子在陕北并不稀罕，已经大规模开采的著名神府煤田一直经历类似的事情，这些年刚刚开始开采的油田气田使得这类问题成为人们关注的焦点。
　　本来这仅仅是一种普通的侵权法上的例子，农民告状不过是为了解决开采者破坏其生存环境而不承担赔偿责任的侵权法问题。但是，在焦点访谈，我们发现问题的焦点发生了偷偷的转移，尤其是中央政府官员严厉斥责的不是开采者不承担赔偿责任的行为，而是针对开采行为本身的合法性问题。广东和香港的开采者认为他们从地方政府手中获得了合法的开采许可手续，县政府认为由于地方财政困难，干部的工资要拖欠好几个月，所以开放资源解决地方财政困难的合理途径，周边的其他县也都这么做。而中央政府的严厉批评认定这种开采是一种非法的开采，地方政府审批违背了国家的有关法律，是严重的违法行为，造成了国家资源的极大浪费。至于农民是不是要获得由此造成的损害，以及如何获得赔偿的问题，不过是保护“国家战略资源”的一个附带问题。于是一个侵权法问题就不经意地转化为一个财产法问题。尽管我们依然可以把这个问题转化为一个科斯式的叙述：
　　陕北地下新发现的煤、石油、天然气和盐，究竟是属于祖祖辈辈生活在这个地方的农民，还是属于当地的政府，还是属于中央政府，这无疑取决于国家的法律。但是，法律只确定是谁想获得煤、石油、天然气和盐的使用权人必须与之签约的人。至于煤、石油、天然气和盐是当地开采使用，还是运到北京改善首都的大气环境，或是运到上海解决能源问题与国家的法律无关，而与当地政府、中央政府为使用这些能源而付费多寡有关。
　　在科斯来看，地下矿藏的初始产权的界定确实不重要，因为假定了交易费用为零的情况下，无论法律上将地下矿藏的产权界定给当地的农民、地方政府还是中央政府，只要存在交易费用为零的自由市场交易，那么，地下的矿藏最终会落入到出价最高也就是认为该资源的效用最高的买主手中，这意味着地下的资源通过市场交易进行了最有效率的配置。
　　假定地下的矿藏是属于当地农民的，那么他们可以不开采这些矿藏而享受清洁的耕地、水源和环境，如果国家、地方政府或者外地商人认为这些矿藏对他们很重要，比如在“焦点访谈”中，中央政府官员就认为这些资源属于国家的“战略资源”，那么他们就会通过市场的竞价从农民手中买来这些资源的开采权，这样农民就可以得到足够的补偿，他们可以用这些钱买来粮食而放弃耕地、买来清洁的饮水或者未来享受金钱带来的其他好处而忍受污染了的空气，甚至可以用这笔钱举家迁徙，移居到城里。
　　如果我们用科斯定理来理解“焦点访谈”中陕北农民面临的问题的话。这里实际上存在两个问题，一个问题就是上面涉及到的地下的矿藏的产权属于谁的财产法问题；另一个问题就是无论这些矿藏属于谁，只要存在交易市场而导致开采就必然会产生污染耕地、水源和空气的侵权法问题，因为没有污染的开采是不可能的。后者所带来的问题是这种不可避免的污染如何弥补对当地农民构成的侵害？在这个陕北的故事中，问题就集中在第二个问题上。
　　如果我们从侵权法角度看来，科斯定理由于所谓的“权利的相互性”紧密联系在一起。权利是可以通过自由交易而实现效率最大化的。在陕北这个故事中，究竟是开采者侵害了陕北农民的权利，还是他们侵害了开采者以及开采的受益者的权利，这本身就是一个问题。科斯对传统绝对产权观念下所做出的司法判决的不满就在于这种判决没有给双方留下自由交易以至实现效用最大化的空间。在科斯看来，重要的不是通过法律的禁令来禁止损害的发生，“关键在于避免较严重的损害”，也就是说，我们要权衡一下，究竟是要陕北农民享受清洁的耕地、水源和空气重要，还是北京的居民享受清洁的空气(因为陕北开采的石油天然气已经运送到了北京)，这是一个“鱼与熊掌不可兼得”的计算问题。在科斯看来，这样的计算不能依据法律由单方面来决定，而应当交由市场交易来执行。但是，科斯设想的这种交易可能吗？
　　尽管人们对于科斯定理有种种误解甚至非难，但是科斯定理通过一个所谓的“同意反复”解释了人类行为中的一个重要规律。只要交易费用为零，法定权利的最初分配从效率角度看是无关紧要的。因为法定权利分配不当，会在市场上通过自由交换得到校正，权利最终会配置到最能导致效率的人的手中。
　　这里，科斯定理的重要意义也就在于使人们关注影响效率的交易费用：自由交易和自由竞争等等。不同的学者对科斯定理的不同总结总是为了突出强调这些影响效率的不同要素。但是，无论交易费用还是自由交易或者自由竞争，这些影响效率的要素都和产权制度这个最基本和重要的制度安排联系在一起。因为财产制度是先于交易的，没有产权制度，自由的交易是不可能的，降低交易费用几乎也是不可能的。因此，尽管科斯定理中总是强调初始权利的配置是不重要的，但是，这里所说的不重要仅仅是指究竟配置给哪一个是不重要的，而是权利的初始配置行为本身是重要的。科斯明确地指出：“法律体系的目标之一就是建立清晰的权利界限，使权利能够在此基础上通过市场进行转移与重新组合。”(同上，71页)如果我们不知道一个东西是属于谁的，如何进行交易呢？最后可能就是大家一起去抢，这种彼此争抢就是霍布斯所说的社会契约之前的自然状态：“人对人是狼的战争状态。”这绝对不是“科斯定理”所设想的人类行为的状态。
　　因此，无论是对于科斯的故事还是陕北的故事，法律上究竟将矿藏的财产权利配置给中央政府、地方政府还是当地农民可能是不重要的，但是，清晰的产权界定是必须的。那么，这些地下的矿藏的财产权究竟是属于当地农民的，还是地方政府的或者中央政府的？在我们的法律体系中，这种权利的界定是清晰的吗？《中华人民共和国矿产资源法》(一九九六，以下简称《矿产资源法》)明确规定：“矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。”(第三条)在法律规定的字面上，陕北地下的矿产的权属是明确的，但是在科斯所追求的“真实的生活中”，这种财产权的界定依然是含糊的。这种财产权界定的不清晰就体现在交易的过程中，究竟谁是交易中“与之签约的人”？如果我想在陕北开一个煤矿，我要与谁签约？难道我必须要和作为国务院法人代表的总理签约吗？现实生活肯定不是，那么，现实生活中真实的交易情况和这种法律上的财产所有权制度之间的关联是什么？尽管民法学家偏爱所有权概念，但是，在具体的物权制度中，有许多权利很难说是典型意义上的“占有、使用、收益、处分”这四项所有权的权能。因此，关心真实生活的经济学家偏爱“产权(property rights)”这“一束权利(a bundle of rights)”概念，而不是抽象的所有权(ownership)概念。如果我们从具体的产权概念出发，我们就会发现围绕矿藏会形成“探矿权”、“采矿权”等等具体的法律权利。针对不同种类的矿藏，围绕这些不同的权利，《矿产资源法》上做出不同的产权分配，这种产权分配制度就通过所谓的“许可审批制度”以一种复杂的算术来解决究竟谁对哪一种矿藏拥有何种形式的审批权。比如，“对国民经济具有重要价值的矿区内的矿产资源”以及除此之外的“可供开采的矿产储量规模在大型以上的矿产资源”由国务院地质矿产主管部门审批；“开采石油、天然气、放射性矿产等特定矿种的，可以由国务院授权的有关主管部门审批”；除了国务院授权单位审批的，其他“可供开采的矿产的储量规模为中型的，由省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门审批和颁发采矿许可证”，具体管理办法由“省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会依法制定”等等。(《矿产资源法》第十六条)这种产权分配的技术使得中央、各级地方在对矿藏的审批许可方面形成了一束复杂的产权关系，尽管这种“权利束”要统一到国家的所有权之下。
　　从表面上看，地下的矿藏由代表国家的中央政府所有，为了降低采矿中产权交易的交易费用，中央政府将这种所有权分割为不同的“产权束”，然后通过法律分配给各级地方政府。但是，降低交易费用并不是产权分配方案的原因，否则国家完全可以委托给一个企业来经营这种所有权。之所以出现这种产权分配是由于各级地方政府通过复杂的委托代理关系与中央分享对“中华人民共和国”的代表权。在这个意义上，地方各级政府也是这个国家的代表，在自己的管辖范围里代表了国家，这种代理关系是通过“党管干部”的组织人事原则，将各级地方政府统一到中央的政府之下，形成现代意义上的等级制的官僚体系。
　　如果说地方各级政府仅仅是中央政府的代理人，那就意味着各级地方政府本身并没有自己独立的利益，它们仅仅是中央利益最终也是国家利益的代表者。如果这样的话，同样都是国家的代表人，凭什么陕北的县政府穷得连干部的工资都发不出，而南方的县政府简直富可敌国。可见，各级地方政府绝对不仅仅是中央政府的代理人，它们其实有自己独立的利益，它们是由当地的“人民”所选举出来的，它们是当地人民或者地方利益的代表，是通过国家“宪法”这个“大契约(the great convention)”所约定的。因此，抽象的国家利益和具体的当地人的利益在地方政府那里奇特地结合在一起，而这两种利益有时候是相互矛盾的。解决这些矛盾所遵循的政治原则是个人服从集体，地方服从中央，但是“为人民服务”、“做好父母官”、“为官一任造福一方”这样的官僚伦理又使得他们首先考虑地方的利益。更何况地方的利益往往与地方政府自身利益是一致的，因为它们依赖的是地方财政，而不是中央财政。因此，陕北的地方政府支持开采当地石油，就是为了解决全县干部拖欠工资的财政问题。这种政治原则、为官伦理和自身利益决定了各级地方政府在中央与地方利益之间的复杂矛盾心情。
　　由此，我们发现针对地下矿藏，在同一块土地上叠加着各级地方政府和中央政府的层次不同的产权。以前陕北地下能源没有被大规模勘探发现，当地村、乡、县政府一直拥有审批开发的权利，“开煤窑、背黑炭”与其说是通过交易获得权利，不如说本来就是他们祖祖辈辈的生活方式。等到大规模的勘探发现了地下丰富的煤、石油、天然气之后，市、省和中央政府纷纷来“圈地”，圈定自己的开采审批权的范围。中央政府以最终的所有权为后盾，禁止各级地方政府小规模的、破坏自然和破坏能源本身的乱开采。于是，中央和各级地方之间就如何划定彼此的产权范围进行讨价还价。当然，全国一盘棋，最终肯定是地方政府让步。中央政府的开采尽管可以给地方政府带来不少利益，但是，无法改变“人吃猪肉，我喝汤”的局面。于是，尽管中央三令五申禁止地方乱开采，严厉批评地方政府越权审批，地方“违法”的局部性开采并不能从根本上禁止。因为中央对地方的治理主要依赖地方政府，而“违法”的局部性开采与地方政府的地方性以及解决自身财政困难等利益有着千丝万缕的联系。地方政府是这些局部性开采的审批者、纵容者甚至是保护者。
　　正因为中央政府和各级地方政府之间对地下矿藏的产权划分在法律上明晰但在实践中是含糊不清的，由此对当地的资源开发带来了额外的交易费用。没有人知道自己今天开采的地方明天会不会被国家(各级政府代表的国家)宣布为禁止开采的地区，没有人知道在开采的产权交易中盖上“人民政府”大印的合同会不会在更高的“人民政府”看来是无效的合同。于是，对于开采者而言，究竟确定与谁签约是一件困难的事情，这无疑增加了交易费用。就像“焦点访谈”中的那个广东开采商，当他从当地县政府取得合法的开采手续进行开采的时候，中央政府却暗示这种手续是不合法的。这意味着他的高额投入就可能由于一纸文件而无法取得回报。正是由于中央政府与地方政府之间就矿藏资源的真实的(而不是法律字面上的)产权界限取决于它们之间的彼此容忍程度，导致开采商在陕北的矿藏开采变成了一次赌博，一项冒险活动，从而导致短期行为的破坏性开采，导致掠夺性开采对环境的破坏，以及对这种破坏采取一种逃避的办法，而不是积极地赔偿。由于产权界定在实践中处于变动之中，法律无法保护曾经有效的交易行为(开采审批)，为了尽可能地保护交易安全，开采商只能寻求政府官员的庇护，于是，开采商和地方政府以及个别政府官员联合起来，采取了对上级政府乃至中央政府阳奉阴违的规避和对当地百姓不负责任的侵害，开采与腐败也就结合起来。由此，陕北村民的耕地、水源和空气遭到破坏且得不到赔偿不过是科斯定理中产权不清晰增加交易费用所导致的后果而已。
　　如果顺着科斯的思路，人们可能会说，真正的问题是各级地方违背了中央政府的法令乱开采，“应当”加强法律监督，稳定矿藏开采的产权。是的，这正是中央的思路，当然，这仅仅是一个“应当”，如果要变成“实际上是”，就意味着中央政府必须投入很大的人力和物力来监督，这意味着增加交易成本，既然作为中央政府之代理人的地方政府都不能保证中央的利益，其他的监督如何有效依然是个问题，往往上级派来工作组检查，就狠关一批，工作组一走，开采依旧，而且要将突然关闭造成的损失夺回来。我听过这样一个故事，由于当地开采的原油要运到延安地区提炼，某县在所有的交通要道上设立关卡，对本县外运的原油进行收费。这些开采商为了躲开高额的收费，就发扬当年陕北人民支援红军打天下的精神，采用驴驮、人背的人海战术，翻山越岭、昼伏夜行，躲过各个县城所设立的重重关卡。由此可见，采取严格监督法律的办法依然需要很高的成本，况且一旦形成“法不责众”的局面，法律就失去了权威，《矿产资源法》等法律所划定的各级政府就矿产之间的产权分配往往在实践中是行不通的。
　　为什么法律上明晰的产权界定在实践中行不通？我们除了指责当地老百姓的愚昧、地方政府的官僚主义，能否问一下这个产权界定本身是不是合理？当陕北的煤、石油、天然气源源不断地运往上海、北京等地，上海的工业发展了，北京的环境改善了，而当地干部的工资依然没有着落，当地农民的生活依然处在温饱线以下的时候，即使是最文明的老百姓也会想一想你扒了我的房子采煤、采石油，我祖祖辈辈生活在这里为什么不能采？凭什么地下的东西就是你的，我就没有份呢？正是在这里，我们发现科斯定理在陕北的故事里遇到了真正的困难：零交易费用的交易所依赖的产权界定本身是不合理的。
　　这意味着我们要从科斯定理所关注的自由交易转向产权界定的合理性，经过民主宪政程序的合理产权界定与自由的市场交易同样重要。在这个意义上，如果要降低交易费用，那么前产权交易的产权界定本身也应当是一种自由交易的产物。这就是布坎南对科斯定理的理解：“只要交易是公开的，只要没有发现强制与欺骗，并在这种交易上达到一致协议，那么，根据定义，这种状态就属于有效的。”(《自由、市场与国家》，平新乔、莫扶民译，上海三联书店，一九九三年，137页)这意味着产权的界定过程应当让交易的参加者公开地、不受强制地、自愿达成。这意味着在中央与地方各级政府之间的关于产权界定的过程就应该是一个彼此讨价还价的过程。在南方实力雄厚的省份，这种产权界定过程就表现为与中央争政策，争经济自主权甚至立法权。
　　然而，问题的关键在于这种讨价还价是平等自由自愿的交易过程吗？《矿产资源法》是在中央和各级地方政府之间自由的、没有“强制和欺骗”之上达成的协议吗？当中央政府在宣布何种类型的矿产、何种规模的开采属于中央政府所有时，难道和当地各级政府或者老百姓进行过公平的讨价还价吗？从法律上讲，这个产权交易的协议是自愿、公平、自由达成的，因为《矿产资源法》是由全国人大常委会通过的法律，在“人民意志”这个“公意”的形成过程中，陕北的植树模范农村妇女牛玉琴也作为全国人大代表代表当地人民间接地参与了这个产权协议的达成，这样的法律在通过的时候，地方政府好像并没有反对。因此，在法律上应当说是陕北人自己通过法律程序让出了自己对矿产的开采权。
　　正是基于《矿产资源法》之类的“自由达成的”协议，上海的宝钢需要高质量的无烟煤，中央政府就在陕北建立了神府煤田。为了在竞争中打垮地方的煤矿实现垄断利润，神府煤田利用中央政府对铁路(运煤专线)的垄断禁止地方的煤通过火车外运，并且动用中央政府对矿产资源的终极所有权，利用行政法律手段禁止地方开采。当首都北京为了达到申办奥运会所要求的清洁空气的指标，一条天然气专线就从陕北铺设到北京。现在北京发展为超大型城市，用水又成了问题，于是就有南水北调的工程。无论“西气东输”、“西煤东运”还是“南水北调”，你难道说这不是自由交易吗？尽管北京市并没有因此与供气的陕北和供水的南方省份进行讨价还价的交易，但是，你能说这样的交易是“强制和欺骗”的吗？因为这些东西本来就是中央政府所代表的国家的。中央政府支配按照自由交易达成的产权协议来禁止地方开采矿产，难道不正是科斯定理的要求吗？相反，如果陕北人想保留这些资源的话，按照科斯定理，那么就请你们出价从中央政府那里购买吧。
　　在法律的意义上，其实《矿产资源法》中对矿藏产权的分配根本就无需中央与地方之间进行讨价还价。因为根据《宪法》这个大宪章，地下的矿产资源都属于国家所有，中央政府是国家的最高代表。因此，《矿产资源法》在中央和地方之间的产权分配不过是一种中央对地方的馈赠而已，没有什么讨价还价的余地，因为这一切是属于国家的而不是地方的，更不是属于当地个人的。在计划经济体制下，不就是如此吗？现在搞市场经济，国家用市场的策略取代了计划的策略，所谓的中央与地方的产权分配不过是发挥市场的力量，调动地方政府建设社会主义的积极性而已。因此，即使是南方强省也不过是“灵活运用”中央“馈赠”性质的产权分配政策而已。
　　因此，《矿产资源法》等法律法规中确立的产权分配体系并不是中央与地方公开平等自由地讨价还价的产物，它反映的并不是布坎南理解的科斯定理中所说的自由交易或者自由达成协议此类的效率原则，它反映的是国家治理的原则：通过对资源绝对的所有权控制，实现“西气东输”、“南水北调”和“三峡工程”这样宏伟的治理目的。法律对权利的界定不是为了降低交易费用，而是为了通过使交易不可能而实现治理。于是，法律的产权就不再是简单的自由交易的经济学，而是控制资源而进行治理的政治学。中央与地方之间的貌似市场原则的产权交易不过是国家治理过程中权力的技术化分割而已，这个政治权力的分割过程不过是政府内部按照新的治理策略重新划定中央和地方的关系，以及各级人民政府在“代表”国家过程中所体现的不同分量而已。
　　因此，矿藏资源绝对不简单地是私法上的“物”，而且是公法上的“物”，是一种特殊的物，在其上记载的不是私法权利，而是打满政治权力的烙印，体现出单一制国家处理中央与地方关系的复杂技术以及由此带来的问题。因此，在科斯定理的产权交易安排中，陕北几个受害的农民缺场了，因为他们与自己生存的土地下埋藏的东西没有任何关系，而这种关系是由于一场前法律的(pre-legal)革命而斩断的。
　　正是在这个地方，科斯定理展现出自身的局限，一个有效性真理的边界。