标题是“身份到契约”还是“身份契约”

　　尽管毁坏是严重的，但仍有数以千万计的中国古代契约文书保存了下来。这个庞大的数字，足以让任何人在面对要给中国传统契约找一个可归纳的特征时，不得不慎重。谁也不能保证自己看完过所有的契约文献，甚至没人敢说自己看过了中国古代所有的契约类型。而以往的契约整理如果说尚存在某种局限性的话，恰恰是在类型的收集方面。一般来说，经济史和社会史并不是有意忽略土地契约以外的研究，他们当然也注意动产买卖、借贷等与经济有关的以及婚姻家庭等方面的契约，但一方面，此种契约传世有限；另一方面，资料的有限性又导致在经济史和社会史方面很难产生某种深广的意义，这就使得不动产契约以外的研究工作一直不能深入。而研究的局限性，归根结底是资料整理的局限性，终于造成对中国传统契约的某种误解，最明显的现象是，一段时间里甚至现在，一提到中国传统契约，人们都会习惯性地联想到土地契约，即土地卖契、典契、推契、佃契、租契、换契等等。这使得契约研究方面的专家感到委屈，显然，契约在古代中国社会中的功能远远不止在土地交易与流转活动中，但这一印象的造成却不能说没有专家的责任。
　　同时，在契约类型的收集尚存重大局限的阶段，用休谟的话来说：单称命题不能得出全称判断，那么，这时要得出中国传统契约的特征，也是很可怀疑的。但是，到了二十世纪九十年代，契约的整理工作引发两个方面的进步。一方面，《中国历代契约会编考释》(以下简称《契约考释》)——当然是建立在以前的关于汉唐契书和地方契书的整理工作之上——的出版使得人们有可能在纵的方向上对传统契约进行比较并获得信息。另一方面，契约史研究的深入终于感染了法学。契约本来是法学需要关注的重大课题，但在史学尚未将古代契约资料整理到一定高度的时候，法学的介入是不可能的。换言之，若非能直接借助史学对契约资料的整理，二十世纪九十年代的一批民法史专著的相继出版是不可能的。
　　法学的出发点，是所有与法律有关的社会关系，广义地说，甚至是所有的社会关系，所以，将各种财产流转契约首先是动产契约纳入民法史的研究，是最正常的事了。法学分析方法自有以往研究所不到之处，因此，从整个的学术史发展来看，法学的介入的确使传统契约的系统研究大大的前进了一步。
　　然而，现在看来，这一前进仍然是在付出巨大代价的基础上的。
　　这样说是因为，无论哪一部民法史，都会不自觉地套用西方民法学的分类来切割中国传统契约。在接受了多年的大陆法系的法学训练后，法学已经不习惯将契约看成一种独立的事物。在法律史家看来，首先，契约必然是一种制度，而且可以进一步解释为法律制度；其次，这一制度必然是与物权制度相对立的债(权)的制度中的一个分支；再次，契约不但是一种制度，并且注定是一种财产制度，因此，所有人身方面如身份继承、婚姻关系等方面的内容是与契约没有关联，或即使有关联也是作为附属品而不值得注意。最后，只有这样的一套镶嵌在债的总称下的契约制度和其他的物权、家庭、继承等方面结合起来，才能成为一部完整的中国民法史。
　　正是在这种思想和学说的指导下，才有了现在的民法史的结构。尽管这种结构中已经容纳了很多重要的契约类型，但代价是，更多的曾经事实存在过的契约类型被抛置了。而问题的关键，一个被如此割裂的契约制度，是否还是原来的中国传统契约？事实上，那些民法史著作在关于契约、物法(或曰财产法)的叙述上仍是有犹豫的。因为，很显然，甚至著述者也都同意，所有的财产关系在古代中国都最终反映成一种契约关系。
　　但是，还不仅止于此，真相是，今天的民法教科书上提到的任何一种物权关系，无论所有权、使用权和占有权，或是地上权、永佃权、抵押权、典权，在古代社会中无不体现为一种契约关系。它们不但因契约关系得以表现，而且由契约行为加以设定、确认和延续。没有契约是不可能想像古代中国的物权的，甚至可以说，古代中国根本无所谓今天意义上的“物权”，因为，除了少数通过“先占”或拾得而形成的自然所有关系和政治上的分封与授土以外，物权的设定无不通过契约而达成。那时无所谓“物权法定”一说，更没有“物权行为”一说，所有近代西方法学理论中建构的产物，在中国传统契约里找不到任何痕迹。中国传统契约只是一种最本真的实践型契约。然而，正是因为契约，也惟有契约使财产的普遍确认在古代中国成为可能。同时，不但今天的物权关系，所有关于债的关系如保证、租赁、借贷、典当等，天然地以契约加以体现。更重要的是，在中国古人的观念中，没有契约是不可能想像债的，“债”只是一种具体的债，因此，不是债统摄着契约，而是恰恰相反！至于“债”成为一个抽象的法学专名，并反过来将契约与侵权行为、不当得利等一起纳入自己的范畴，那只发生在近代法学概念传入中国以后，并且，在很长一段时间，在中国广大的农村以及法庭所不到的地方，仍然仅仅是停留在概念上的事情。最后，越出财产关系，在一切身份关系，除了天然的家庭关系如父子关系外，凡是与家庭外发生关联的，如婚姻、收养、立嗣等，又比如财产继承、分家析产等，甚至包括一切不为主流观念所认同的身份关系，如人口典卖等，之所以能够成立并保证其有效，亦无不依赖于契约关系的达成。
　　所有的以上所提到的社会关系，有些是法律事后认可的，有些是法律精神否认的，同时，也有古代法无法关照到的角落，但无论哪一种，与其说是由法律加以确认和默认，毋宁说是契约赋予了它们独立的价值和有效性更为准确。进一步，法律起到的作用，不过是对某些重要的契约关系加以追认和限制。仍以物权关系为例，在所谓的物权关系中，除了通过“先占”或拾得等自然关系，以及国家授田和分封等政治关系外，法律认可的不是所有权，而是买卖契约(关系)。不是认可的典权，而是典卖契约(关系)。以此类推。换言之，无论是哪一种今天看来属于物权性质的纠纷，在古代民间和官府，都没有今天所谓追究登记或公示或任何其他物权设定行为一说，而是必然地被换算成追溯契约关系的有效性。这看起来仿佛区分不大，其中却有着决然不同的性质。即，尽管现在的学说越来越强调财产的流通与利用，但近代财产制度的根仍深扎在静态财产制度中，而古代中国的财产制度却是动态的。
　　甚而可以说：古代中国一切民事行为和关系——不是民事法律关系和民事法律行为——都是以契约为载体，并被契约所规定。进一步，凡是违背契约的行为或关系就是中国传统社会中的例外行为或违法行为。从这一结论出发，梅因的“从身份到契约”的推断在中国已经注定需要受到某种修正。而这一结论，如果说，在此之前还只能算是平时阅读文献和一些古代契约的一般印象和私下的推断，那么，这次出版的《田藏契约文书粹编》(以下简称《契约粹编》)则是它的一个全面的注释。
　　如今，只要结合《契约考释》和《契约粹编》两部资料，就可明白，为什么说契约关涉的不仅仅是债的关系，而是关涉财产和身份的一切涉及他人的关系。
　　完全可以说，调整中国传统社会秩序，带动整个社会运转的，不是民法或其他什么法律，而是活跃的契约活动。而中国古代之所以可以不需要那么多国家法去干涉民间秩序，其奥妙之一也正是因为存在着如此大量和成熟的契约活动。
　　这些契约从形式结构来看，实在说不出有什么太大的差异。一般都是首先交代出卖或“出绍”人身份；其次，交代契约的原因，如“因为不便”、“今因家贫”；再次，我们暂且命名为“标的”情况，包括土地的范围，或绍书中的子女情况；以及价银；复次，保证今后无异议，如“恐后无凭，卖契存照”，或“今因有凭，立此出绍书存据”；最后，出卖(绍)人和中人(如“管见人”或“家长”)签名画押。
　　正是这种结构的相似，使我们有可能从众多的传世文书中，将契约文书清楚地区分开来。中国传统契约在形式结构上的相似特征，不但反映在不同类型上，也反映在不同地域上，最后，也是反映在不同时代之间的。
　　之前，通过《契约考释》一书，可以观察到一直上溯至汉代简牍中的契约文书，在巨大的时间跨度下，已经发现，不同时期间的契约文书在形式上有着某种统一特征，遗憾的是，《契约考释》在种类和地域上两方面尚乏系统的关注，这使某种结论并不能轻易得出。而由于《契约粹编》在地域广泛性方面的充分注意，《契约考释》的遗憾在这里得到了弥补。《契约粹编》收入的契约文书不但类型全面，而且出自二十四省、市、自治区近百个县，这么大量的有系统的不同地域的契约收集到一起，我认为，最大的意义就是编者在“前言”中的一句话：“发现在地域性差异之外，存在着普遍意义上的趋同，这或许显示出一种‘同一’的规律。”
　　这一结论，虽然也是结合以往的契约研究，但确已发前人所不能。这一结论，尽管仍需在更严格的证伪基础上才能坚实成立，但编者或已可自得乎？
　　但是，即使这样，在如此众多的契约类型中，仍然不可能完全毫无遗漏地反映古代社会的一切社会行为和社会关系。
　　举一个例子，《清稗类钞》记载：“浙江宁、绍、台各属，常有典妻之风，期以十年五年，满期则纳资取赎。”(徐珂：《清稗类钞·风俗类》，中华书局，一九八四)。像“典妻”，以及“满期则纳资取赎”这样的关系，即使非常见不得人，仍然不可能不通过契约来加以确认的。而又因为它见不得人，才绝少保留下来，使得除了野史记载，没有确实的证据。但在《契约粹编》中仍然可以找到一些佐证，如编号403的“中华民国二十五年王董氏带子改嫁卖身契(稷山，山西)”。它至少证明，人身买卖尽管为国法所不容，然而在民间却并不那样理解。这份契书里明确写道：“恐后无凭，立卖人契字为据。”实际上，通观这份契书，只是改嫁时将儿子带去，顺便将异姓子收为养子，并以“卖人”为依据，以免日后反悔。然而，如此明目张胆地将“卖人”二字载明契书，又说明了对契约效力的某种信任。看来，“典妻”一类的事确非子虚乌有。
　　这里的问题是，“典妻”这样的恶习绝非“王法”可许，浙江也绝非“王法”不到之地，如此习俗居然能够蔓延，不能不问：是什么理由使得这一行为具有某种程度的合理性，是什么理由能够对抗国法并在社会中获得某种认同。
　　如果从经济史或社会史的解读方法，一般会考虑习俗得以流行的那个具体的社会阶层、收入状况和人口比例等等。但如果从规则与价值的角度出发，就会发现这些解释是远远不够的，如果是在民生凋敝的极端情况，并不排除“易人而食”的现象发生。然而，这种违背普遍的伦理准则的现象，永远只能是短暂的。在一个不小的地域和时间跨度中，在非极端的境况下，普遍地存在某种被主流观念视为例外的社会现象时，就不能仍然让我们相信那些经济的或社会意义上的理由足够强大到支撑这些行为的有效性。
　　已经提到，只要熟悉了中国传统契约的内在理路，就有理由相信，这种以“妻”为典当对象的将人身关系财产化的社会关系的建立，是需要通过契约来加以完成的。排除了其他的可能性后，只能承认，契约本身具有支撑这些例外行为得以成立的理由。我们的任务，是要发现这一理由是什么。
　　实际上，“契”就是“刻”的意思。“约”，《说文解字》谓：“缠束也。”如果说，“合同”一词，尚可勉强引申出“合意”、“协同”的意义，那么，就字面意思而言，“契约”一词，是看不出任何价值评判的。而将“契约”赋予诸如自由、平等的意义，使得契约成为某种价值和信念的象征物，不过是西方近代社会诞生以后的事情。关于中国传统契约的价值内涵，自古以来就很清楚。《周礼·地官司徒·司市》曰：“以质剂结信而止讼。”“质剂”是西周买卖契书的称呼，有时也作契书的总称。“以质剂结信而止讼”表达了西周时期人们对契约的认识。这一契约的目的，应该是长期的契约活动经验上抽象出来的结果。事实上，“信”的价值评判功能并不限于在商业贸易，而是及于各种社会交往甚至政治关系的“约”。一旦形成“约”的关系，除非极端情况，“信”这一判断立时排除了其他价值介入的可能，成了一种独立的评判标准。所谓：“凡大约剂书于宗彝，小约剂书于丹图。若有讼者，则珥而辟藏，其不信者服于墨刑。若大乱，则六官辟藏，其不信者杀。”(《周礼·秋官·司约》)对“不信”者态度之严厉可见一斑。
　　春秋时期，“信”的意义继续得到了原始儒家的阐释，与“忠”、“孝”、“仁”、“义”并列，成为儒家的伦理准则之一。而观察整个儒家的价值系统，“信”可算是惟一处理一般社会关系的道德准则，其重要性可想而知。随着儒家学说的阐释与宣传，“信”成为普通人解释社会中交际行为包括契约活动的共识，当此共识最终成为自觉，就是具体的契约关系中强调“信”的价值取向的开始。这个经验到抽象，再用以解释经验的过程，大致始于西周，经过春秋时期的提升，到汉代已初步完成。
　　汉代一些契约的尾部内容出现了这样的套语：“以印为信。”这种套语出现在个别的民间契约中说明，某一契约活动不仅仅被看作单独的行动，并且是抽象的信用关系的具体承载体。这以后，每一件已知的完整契书都有一句类似的尾部套话。在某一个时期，可以发现尾部套话在表达方式上几乎一致，成为当时社会中流行的一种契约签订时的术语。而不同时期或朝代，尾部术语之间也只是语句表达的不同。如六世纪高昌契约的尾部术语大致为“民有私要，要行二主，各自署名为信”，唐代则为“官有政法，人从此契，用为后凭”，明清诸代，最常见的是“恐后无凭，立此契为信”，或“恐人无信，用为后验”等等(《契约考释》，第136－161，230页)。完全可以说，这种将信用的建立落实到每一次具体契约关系中去的做法，贯穿于中国传统契约的全部发展史中，从未有丝毫的改变。
　　正是因为契约的价值是信用，而不是自由或平等，才为中国传统契约的实践留下了广阔的空间。而与这一价值几乎同时建立起来的，是所谓的“官有政法，民从私契”的观念，即，将契约的内容和效力视为与法律具有同等效力的观念。这一观念，至少在汉代已见端倪，如一九七五年出土的东汉熹平五年刘元台买地砖券上就有“如律令”一说(《契约考释》，第50页)，其他还有“民有私约如律令”、“如天帝律令”等表达方式，都是为了强调契约的效力。这种表达方式一直延续到六世纪的高昌契约(《契约考释》，第107－128页)。其后，至晚在唐代，由于国家的令(唐开元二十五年令)里面已经明确承认“诸公私以财物出举者，任依私契，官不为理”，那一时期的契约文书中也相应出现了“官有政法，民从私契”的将契约比做国法的说法。而这一说法无疑是有很强的承继性的。可以说，中国传统契约的效力的确立过程，也是信用价值的意义和权威在社会中得到普及的过程。
　　现在，只要横向地比较一下就可以知道这种契约效力的确认对于人类社会的价值。在古罗马，乌尔比安早就在《学说汇纂》中写道：“我们应该遵守在订约时就规定了的原则。实际上，契约条款本身就已经规定了应该遵守的法律。”(《民法大全选译·债·契约之债》，中国政法大学出版社一九九○年版，第50，17，23页。)换言之，人类的契约活动中，并没有太多的神秘因素在支撑着。一个人类社会，无论存在着多么巨大的地域或民族的差异，都不可避免地需要展开交往和沟通，那种交往中的关系又无一不可视为某种契约关系，而契约关系的成立，并不完全也不可能完全建立在法律的支撑上——尽管社会越发达则国家和法律对契约越起到重大的影响，但从一开始，契约是建立在良心和信任上的。或者，至少不应该低估道德自律在契约中的重要作用。也应看到，无论是近代还是古代，在契约信用和效力上达成共识，是任何社会赖以维持的底线。这种共识，从普遍意义来说，既含有经济关系中的博弈的后果，又是社会伦理的一种经验的但却是必然的规定。
　　从这一意义出发，可以肯定，在信用和效力这两个基础层面上，中国传统契约与古罗马契约，以致和任何一个民族社会的契约都没有区别。至于和近代法学中所讲述的，那种经过后期注释法学派的解释并发展起来，通过《法国民法典》第一千一百零一条固定下来的那种在概念上和本质上强调意志自由的成熟的契约类型相比，所不同的是，中国传统契约所遵循的是宽泛的底线伦理，因此可以将大量身份的特别是等级身份方面的内容不加筛选地包容进去。如果以这一差异作为两种契约的典型特征加以区分，或许可以将中国传统契约定位为一种“身份型契约”。而把近代人的观念中的那种契约定义为“自由型契约”。
　　现在已经很清楚，梅因没有也不可能在《古代法》的写作时掌握中国古代社会和古代法的真实情况，他所描述的“从身份到契约”的活动，只是西欧中世纪到近代社会的真实写照。而西欧的契约传统之所以中断，与伊斯兰入侵后造成地中海区域的商业文明的凋敝有着直接的关系。由于商业文明的衰落，西欧历史上的确出现过这样一个时期，确切地说是在九、十世纪，身份及附着在身份上的经济关系对整个西欧的经济和社会结构表现出压倒性的优势，相应的，商业及契约活动对整个经济结构的影响则几乎可以忽略不计。因此，梅因的印象及建立在这一印象上的描述，对于西欧来说是准确的。然而，发生在西欧的那种契约传统中断的现象，在中国从来没有发生过。中国的契约传统有着自己独立的发展路径和特征，对它的认识不是简单地套用西欧模式可以说清楚的。就中国契约传统的发展而言，结合近代以后的情况，如果以下描述大致不错，即中国的契约活动从近代以来虽然不是自发的，但确实在曲折地和暗暗地经历着一场向“自由契约”时代的进发。那么，我想，梅因的“从身份到契约”的命题，在中国的语境中，至少应该修正为“从身份契约到自由契约”的一场运动才更为精确。
　　同时，现代社会和民法学的发展，使人们越来越清楚地认识到，即使意志自由和人格平等在法律文本中已经确立的前提下，大量的具体的身份不平等现象仍然存在并真实地困扰着这个社会中弱势群体的生活。比如，现代人的意志在格式契约面前无能为力的事实，在西方和当代中国都同样突出，不过是当事人的名称稍有差异而已。对于崇奉自由主义道德从而走向僵化所带来的人们生活中的苦痛，法学在西方境域中早已开始了一场深刻的反思，这也是诚信原则有越来越多的机会进入到契约法领域中发挥其更高规格的解释功能的原因之一。或许，从“身份契约”走向“自由契约”，并最终走向“诚信契约”，这一路向已经很清晰地展现在中国法学的面前。然而，这将要到来的“诚信契约”的时代，尽管在“诚信”的解释上与传统契约活动有着众多的可沟通之处，但其内在的性质，却是根本的不同。更不可以将传统契约中的“信用”与现代契约法将要发展的“诚信”原则划上等号，这只要想想前者可以支持一切种类契约，而后者却具有强烈的价值诉求和排斥特征就清楚了。而如果将这一路向看成向古典契约的回归则更是大错特错，依愚所信，尽管在学理甚至立法上都不排除“诚信契约”的讨论，但这一“诚信契约”和诸多相关概念得以实现的时代的真正到来，将比现在最悲观的民法学家的估计都要遥远。今天，惟一可以肯定的是，当代中国和中国法学，应当和已经在向着一个“自由契约”的社会迈进，但在很长的一段时期里，这一迈进的努力是否成功仍然只是讨论和观察的现象而非作为事实存在。
　　犹记一九九八年春天，为了制作一篇有关中国传统契约的论文，在田涛先生的那转圜局促的书斋里，第一次接触到他用毕生精力收藏的这批契约资料，随后断断续续地参加了大约半年的抄录整理工作，那当然是整个资料的很小的一部分。此后，虽知道整理工作的进展，却再无机会投入进去，因此，当我得知自己居然被忝列为编委时，是非常惶恐和惭愧的。但我要说的，倒不止于此。就在去年，《契约粹编》的另一个主编郑秦教授去世了，尽管当我们还在刚着手整理时就知道他的身体状况已经恶化，但仍然坚信他是能够看到此书的出版的。然而他终于没有能够看到这书的出版，没能亲手捧着和看到这套饱含他和他的众多弟子的心血的精美的图版。自他去后，我一直不知道该怎样表达我的哀痛，就谨以此小文作为对他的纪念，虽然拙劣，但我想他仍会喜欢。
　　二○○一年十月六日夜于燕南园
　　(《中国历代契约会编考释》，张传玺主编，北京大学出版社一九九五年版；《田藏契约文书粹编》，田涛、宋格文(美)、郑秦主编，中华书局二○○一年七月版)