标题禁忌的转化

　　这是一本法官写的关于性的书。因此，至少在两种意义上，它犯了忌讳。第一，性本身，至少性的许多问题，至今在包括美国的许多国家仍然是犯忌讳的；第二，如果说其他人偶尔谈谈性还可以原谅，而一位法官，一位著名法学家丢下那么多“重要的法律学术问题”(例如，正义、宪政、人权、法治、司法审查、司法独立等)不讨论，却讨论这样一个“不入流”、这样一个“下三滥”的问题，这也犯忌讳。“在研究方法上可以价值中立，但在选择什么样的研究题目的问题上，不可能不受价值判断和情操的影响”；一些道学家们会这样说。因此，这个选题本身就足以证明作者的情操低下，而情操低下的选题从一开始就注定了不可能有多大的价值，甚至就是没有价值！这一点在当代中国法学界可能更为突出。
　　但是，“你要想知道梨子的滋味，你就得……亲口吃一吃”(毛泽东语)。我相信读者在读完这本书后，也许在道德直觉上不会赞同作者的许多分析和结论，甚至想与之展开辩论，但一定会感受到一种强大的智识冲击，发现世界上还有这样一个迷人的学术(不仅是法学的)领域。这是一枚有滋有味、别有风味的梨子。
　　研究选题并不决定研究成果的价值。研究的问题是否重大与研究的成果是否重大并不成正比，研究问题的社会意义与学术意义也不相关，研究者的志向是否宏大、立意是否高远同样不能决定其成果的价值。问题的重要与否总是相对于人来说的，你的垃圾也许是我的珍宝。而且，即使是大家都认为非常重要的食物，恐怕人们也无法忍受一次次咀嚼他人已经咀嚼过多次的馒头。因此，对于一个学者来说，真正有意义的工作是要开拓前人从未进入的处女地。
　　而“处女地”这样的表述，以及我们的语言中其他大量已经被人遗忘其曾经具有性意味的表述，还有本来没有但后来被附加上了强烈色情或情色意味的语言(例如，李敖的“一见面就爱上她”；例如，广告语“做女人挺好”)也许足以证明“性”并不是一个像许多大义凛然乃至忘记了自己还有一个“沉重的肉身”的道德学家或法律人认为的那样，是一个不重要的领域。性至少是我们每个人一生中难以回避的重大问题之一。无论是《诗经》中的“关关雎鸠，在河之洲”，还是乡村野老干农活时说的“男女搭配，干活不累”，无论是当今酒桌上的“黄段子”还是现代生物实验室中的“克隆”技术，都与性有直接或间接的关系。在这种意义上，挪用并修改一下波斯纳的一个短语，我们可以说，人类有一种“剪不断、理还乱的色、情”。这样的问题能不重要吗？
　　性关系到每个人是因为性是人的最基本的本能之一(“食、色，性也”)，因此，属于传统的形而上的“人性”范畴。这种生物本能往往只能在社会互动中才能实现(例如恋爱、婚姻、生育等)，因此性可能以各种方式给他人乃至社会带来种种有时甚至是非常巨大的影响。这是一个有巨大的潜在社会影响的领域，有巨大的外在性。一位军事统帅如果爱上了敌国的女间谍，就很有可能造成全军覆没，甚至造成一国民众生灵涂炭(因此大人物的婚姻往往禁忌更多)。即使是平民百姓的爱和恋，也可能给他人的命运留下重大的影响。正因此，自古以来，在一切社会，性都是，也必定永远是——尽管方式有可能变化——法律规制的一个重要领域。
　　法律规制的是人们与他人相关的行为，而人的行为在相当的程度上都与“人性”有关，因此，法学研究不考虑“人性”是不可思议的。任何学科，如果对其研究对象的基本特点都不了解，其知识体系以及从中演化出来的对策研究就不可能是坚实、可信且有效的。尽管许多法学家为了抵抗各种因素对法律的干预，为了保证法律的独立、中立的运行，有理由并且很必要地坚持了法律自身构成一个融贯的形式主义体系的说法，但我们又必须注意，如果这个体系与人性相违，就不可能有效运作；或迟或早，这个体系就一定要崩溃、瓦解。事实上，法治的一个最重要原则就是法律不能规定普通人做不到的事。而所谓做不到，就是因为人性的限制。
　　其实，甚至可以说法律的一切规则，在很大程度上都受到了人性的限制。例如刑法或民事侵权之所以规定了过失，处罚较轻，除了其他原因之外，很大程度上就考虑到人的理性思维能力、判断能力的限制，就是因为即使法律的奖惩机制也无法调动起无限理性。目前各国的法律之所以是目前这个样子，并且在一定的意义上来说在历史上的法律只有变化，没有进步，正是由于“江山易改，本性难移”。人性其实在很大程度上规定了法律以及其他社会控制机制的限度。在这个意义上，任何法律制度的前提都有一系列关于人性及其潜能的假定；反过来说，也正是有这些相对稳定不变的有关人性的假定，法律才有可能成为制度。
　　但这里必须指出两点。首先，性并不等于人性，只是人性的一个重要维度。对性的研究实际上还是把“人性”问题之一重新带进法学研究的视野中来了，这对重新活跃法学是有重大现实意义和理论意义的。其次，今天对性的研究、包括社会生物学对“人性”的研究，已完全不是一种形而上哲学论证了。因此，在把人性重新纳入法学视野的同时，我们要注意：在我们现有的知识传统和资源中，很有可能出现传统的那种关于“性善性恶”的形而上论争，把人性或性视为一种固定的不变的实体，试图从这个稳定的基础上推演出什么法律的体系。这不是波斯纳在本书中体现的那种现代社会科学研究人性的进路。我们必须拒绝唯质主义(essentialism)的研究进路，要在更为具体的、更为语境化的因此也更为经验的层面细致地研究性以及人性的具体表现，采取相应的法律对策。换言之，今天对人性的研究是一种科学和社会科学的研究，而不是一种元哲学、元伦理学的研究。否则，就是一种学术倒退。
　　因此，仅仅以问题是否“重大”、情操是否高尚、价值是否巨大作为研究选题和评判学术成果的标准，实际上就是要把性以及其他以往认为“不入流”的领域都放逐在学术视野之外，这其实就是在自觉护守一种禁忌，坚守某种关于可研究和不可研究、可言说和不可言说的边界。这是一种神学的传统。我们必须警惕，当我们坚守某种所谓崇高的启蒙思想时，当我们把一些大词同诸多具体的世俗问题截断开来，以为这些词本身中有什么崇高意味时，我们恰恰可能是在坚持蒙昧，而不是启蒙！
　　学术研究，从本质上看，并不是重复一些前人说过的重要的话，而是要通过学者独具眼光的对问题重要性的判断，通过他或她不断的创造性劳动，把原先人们认为不重要的问题变得重要起来，把那些无法言说的东西表述出来，把那些“不入流”的东西变成学术的问题，发现社会生活中的“暗物质”；就是要通过他或她的这些努力改变甚至颠覆整个社会现有的对诸多问题相关重要性和相关联系的宏观透视。在这个意义上，学术研究注定了不是循规蹈矩的。挑战禁忌，突破边界！这就是学者的使命。
　　挑战禁忌，突破边界，说说是很容易的；同时，在今天我们社会的氛围中，这很容易被误解为“无知者无畏”(尽管写作同名书的王朔并非如同许多人认为的那样是“无知者”)。但是如果把挑战禁忌、突破边界仅仅理解为一种姿态，作为一种为了获取学术之外的什么的工具，仅仅以自身的欲望作为自身行为的正当化之根据，那就会一派胡言。真正的挑战不是凭着血气方刚，凭着宏图大志，不是从一个先验正确的概念出发，而必须在一个个具体的语境中细致地研究问题。
　　因此，学术的挑战绝不意味着对历史现象的简单否决，对古人或前人的道德质疑，而是要对一切存在的乃至存在过的现象都做出一种融贯的理论解说，坚持学术逻辑的一致。波斯纳在本书中，就大量分析了历史上出现过的种种“恶”行是如何发生的，以及背后的社会经济原因。例如，溺婴，特别是溺女婴，我们往往将之视为道德上的邪恶或错失，波斯纳的分析却雄辩地证明：溺婴最主要是没有避孕和人工流产条件的社会的节育手段，是更有效地控制人口的手段(因为人口增长快慢更多受女性数量影响)。由于溺婴事实上节省了该婴儿可能消耗的资源，供其兄弟姊妹使用，因此，可能有助于其兄弟姊妹的成长，在这个意义上，溺杀一个婴儿并不等于总人口中减少了一个婴儿。又比如，对中世纪天主教会禁止离婚的规定，波斯纳的分析表明，从总体来看，这种今天看来是压迫妇女的政策在中世纪却是对妇女的一种保护。再比如，波斯纳还以“规模经济”的逻辑令人信服地解说并预测了城市为什么历来更多性“不轨”行为(例如，同性恋)，以及现代社会中卖淫嫖娼的内容发生了实质性变化。
　　有说服力，并不等于正确，也不等于我们都应当接受。我可以肯定，所有这些现象都是有争议的，其结论、预测和提议常常与我们的内化了的社会道德和直觉相冲突。但是学术研究的结果并不是要得出一个符合我们道德直觉和前见的结论，而是首先要发现社会生活条件与人们行为之间的因果关系，推进我们对世界的因果理解，并基于这样一种实证研究，提出可能的、审慎的改革措施。
　　其实，这就是我们经常说但并不一定真正理解其对生命之意味的“科学态度”。为此，是要付出许多代价的，在中国，在任何地方，均如此。波斯纳就坚持了这样一种社会科学的进路，哪怕是得罪了社会中有势力的集团和群体、甚至整个社会也毫不悔改。一九七八年波斯纳与兰德斯发表的有关以婴儿拍卖方式(市场)替代领养(计划)的论文，尽管许多人都认为主要就是这篇论文注定了这位活着的最有影响的美国法学家、法律家不可能成为美国联邦最高法院的大法官，但在一九九二年出版的本书中，他还是一如既往地坚持并扩展了自己的提议。
　　因此，对禁忌之挑战需要勇气，却不是为了展示勇气；对边界的突破需要能力，又不仅仅为了表明自己与众不同。那么这一切努力都为了什么？当然，最终说来，一切意义都是社会的；但是，对于学者来说，这些努力只是为了向自己挑战，向昨天挑战，只是由于自己灵魂中的那个永远贪得无厌的“浮士德”。在这一过程中，那曾拒绝理性的才成了理性的新沃野，那作为理性之边界的才成了理性下一次出击的据点。整个社会的视野由此扩展了，社会则可能因此而获利了。
　　固然，挑战禁忌、挑战边界是一个知识分子的学术定位以及是否勇于挑战自我的问题，但更深层的看，这是一个制度激励(和反激励)的问题，这是与社会结构相联系的制度问题，甚至是一个个人与社会之间如何协调的问题。
　　在一个传统的和比较传统的社会中，对新知识的要求相对有限，因此，有意无意，社会中会产生各种正式的和非正式的制度，拒绝人们对新问题的思考和对新知识的利用。其中一个重要的机制就是知识的体制，表现为各种形式的话语禁忌或政治正确。通过这种知识体制，某些形式的知识得以固化、神圣化，被称为真理，甚至一些语词或概念(关键词、大词)也设定为永远正确的，而另一些则注定邪恶或糟糕，有些话语是不能说的，有些问题被认为已经终结，不容讨论。在这种知识体制中，想某些问题、说有些话会得到奖励，包括物质的和非货币的奖励，例如出名；想另外一些问题、说另外一些话则必须付出代价，轻则讨人嫌弃，重则被视为异端，招致各种标签以及标签背后的各种形式的放逐；例如主流/边缘、进步/反动、开放/保守等。
　　在现代社会中，不仅对新知识的要求更多，而且知识的折旧率也呈现出加速度，这在一定程度上会改变传统社会的知识相对封闭与保守的格局，更多强调创新，可能在一定程度上改变种种正式和非正式制度。但是，如果人的本性中就有一种求真意志，那么我们就不大可能彻底抛弃这种知识霸权的基本态势。
　　由于制度是人的博弈的产物，同时也是人们博弈的场域，因此这个机制的实际运作更为复杂，超过我们的自觉。人们往往会自觉不自觉地利用现有的知识制度来排斥、拒绝和压制。它可能借助于主流的权力话语，但也可能借助非主流的权力话语；可以借助精英话语，也可以借助非精英话语；它可能赤裸裸地以压迫者形象出现，也可能以被侮辱和被损害的受压迫者的形象出现；可能以真理维护者的形象出现，也可能以挑战者的形象出现。因此，在这场博弈中，并不存在一个先天正确的立场，每一种立场都可能流变、停滞下来。从知识增长的角度来看，防止知识僵化、思想停滞的惟一出路只是思想和知识市场的竞争。
　　这个问题甚至会更令人尴尬。因为，尽管我们这些学人容易强调知识的优先，但对于社会来说，知识增长并不总是它的惟一和直接的追求；知识也从不是绝大多数普通人追求的，即使追求，也往往是工具性的(“书中自有黄金屋”)。因此，知识增长与社会利益在许多的具体语境中并不兼容，在特定的情况下还必然有激烈冲突。社会生活是世俗的，普通人不可能而且往往不愿意站在知识的前沿，因此，社会要求的知识基础往往是社会的公分母，即罗尔斯的“重叠性共识”或库恩的“常规科学”，这种共识或常规科学是社会作为社会得以存在，人们可能有效交流信息之基础或必须。在这种意义上，即使后来证明是正确的知识挑战也往往可能与社会的认同接受之间有一个滞差，这就是中国古人为什么会将著述“藏之名山、传于后世”的原因之一。因此，作为一个法律学人，我并不那么意识形态地、教条地坚持知识创新的优先。但是，在知识的领域，作为一个法律学人，则必须坚持知识创新的优先。据此，我们一定要比较清醒地区分社会领域与知识领域，公共生活领域与私人生活领域(知识的创新首先更多属于私人领域)，尽管不可能完全分开，尽管即使区分了也不可能完全消灭两者之间的冲突。
　　当今，中国社会正面临着一个空前的社会转型。市场经济，以及与市场经济相伴的社会流动、城市化、妇女就业、经济的繁荣、家务劳动的减少、婚姻的推迟、性知识的传播、避孕与节育措施的便利等等，这一切都在促成当代中国的性道德、性习俗、性法律以及与性相关的诸多社会问题发生急剧的变化。二○○一年新婚姻法的颁布及此前围绕着“包二奶”的论争，在我看来，只不过刚刚展开了性领域内发生的这一变化的冰山一角。许多禁忌已经被打破了，许多规矩正在重新塑造和形成之中。有关性的道德在世界、在今天中国这个转型社会中，不论你喜欢与否，正在发生一个空前的变化。
　　面对这样一个变化，面对这种变化中的“性”，我们应当如何？我们又可能如何？
　　一种态度是固守传统的规矩，把先前社会中规制“性”的种种正式的和非正式的制度(法律、习惯、风俗)，把先前的一些地方性的、有时间性(有时甚至很长)的做法当作普适的“自然法”，当作永恒的道德规则加以坚持。许多法学家和普通人一样，自觉不自觉地都希望通过法律来强化这种“失去的世界”。历史在这里成了证明今天和明天都应当如此的根据。这其中也包括我自己。例如，在翻译这本书之前，我一直认为婚前性行为是可鄙的；但是，当我意识到在当今社会中，人们特别是城市人的婚姻事实上大大推迟之后，我感到就不能不面对大量未婚大龄男女青年的性爱问题。这不是一个简单的“道德”问题，而是现实的问题。我们的性法律和性道德必然会随着社会条件的变化而变化，不论我们个人的看法如何。
　　另一种态度是拒绝任何性的规制。既然“一切的一切都四散了，再也保不住中心”(叶芝)，以往的性禁忌、规制、道德、习俗已不再具有天然的正当性了，并且现代社会鼓励个人自由和幸福，那么就不应当对性有任何规制；任何规制都是压迫，是对自由的剥夺。在这种观点看来，性欲的强烈本身就证明了性欲的正当性，并且越是强烈，就越有正当性。这种逻辑是不通的。正当性是一个社会的概念，只有在社会中才有意义。虽然性欲在相当程度上是一种天性，但“自然”并不具有道德的意义，否则，因性欲过分强烈而对异性施暴也就可能具有道德的正当性了。我们今天所处的社会是一个空前的社会变革时期，但这并不意味着，这是一个没有规矩或者说在性的问题上不要规矩的社会。这些规则都在形成中，都在试错的过程中。
　　尽管非常对立，这两种态度骨子里却是相近的，分享了一些基本的假定，做出了共同的努力。首先，这两种立场都试图把与特定时间地点相联系的特定形式的法律规制神圣化和永恒化。前者把先前的经验当作今天的标杆，试图以昨天规定今天和明天；而后者则把今天对昨天经验的证伪又当作未来的前景，在以今天否认昨天的同时，不知不觉地，又试图用今天规定着明天。两者是不同方式表现出来的教条主义、普世主义，两者试图同样追求在“性”以及与性相关的问题上的最终的、永恒不变的真理。
　　其次，这两种立场实际上都拒绝理性地、具体地考察研究性和性的社会后果。前者只把法律看作是对社会行为的规范力量，不考察性本身对社会规范具有的重大的、有时甚至是决定性的形成力量，一厢情愿地“依法治国”，把法律看成是与人性无关的东西，看成是一种可以不顾社会条件任意塑造人性的东西。后者则完全不管性的社会意义和后果，试图把性的正当化建立在性欲作为本能的自然和强度上，把自然当作了一种规范、一种正当性的来源。在这个意义上，两者坚持的都是一种蒙昧主义：拒绝理性地考察性的规范，尽管看起来两者似乎都坚持了一种理性的、启蒙的立场。
　　要突破这种状况，要使我们的法律规制真正地理性起来，首先我们必须理性起来，必须现实地、经验地、冷静地考察性，必须超越善恶的人性观和概念范畴。尤其是我们这些法律人，这些知识界的法律人，由于知识类型的局限，由于我们的专业化，由于我们相对优越的社会地位，由于法律的修辞学特征，以及我们习惯的语言库藏，都很容易奢谈正义，忘记了我们人类一直拖着的那个沉重的肉身的样子，忘记性的各种形式的社会规制涉及的都不仅仅是我们这些知识分子。我们太容易笼统地按照与自己的利益(政治的、学术的以及性的)兼容的各种流行政治和人文话语表示我们的态度，推进自己的利益。尽管我们这样做的时候，往往是以一种代表全人类的口吻说话。
　　我希望，本书的翻译出版能够给我们的与性有关的法学研究带来多一些理性，少一点蒙昧的“信仰”；多一点经验研究，少一点形而上学。也许，不知不觉中，我们也重新理解了学术。
　　二○○二年二月于北大法学楼
　　(Richard A.Posner，Sex and Reason，Harvard University Press，1992；波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社二○○二年版)