标题鲜知、遗忘的上海美国法院

　　司法管辖权的部分丧失是中国近现代作为西方半殖民地的主要特征之一。自鸦片战争后，西方列强同清政府签订了一系列不平等条约，并随之具有了“领事裁判权”。也就是说，当时绝大多数列强国家在中国都是依据本国法律，通过其驻华领事来处理涉及自己国民在华的法律纠纷，其中的例外只有美国和英国，因为这两个国家还曾在中国建立过专门的职业法院。对于美国在二十世纪的上海设立为期达三十七年职业法院的历史，无论是当代中国学者还是美国学者都少有研究，甚至可以说这是一段鲜为人知、被人遗忘的历史。
　　关于这一段历史，目前查得到的文献只有二○○一年由纽约哥伦比亚大学出版的美国人Elaine Scully撰写的一部英文史学著作，名为：Bargaining with the State from Afar：American Citizenship in Treaty Port China l844-1942。上海美国法院原存于沪的原始档案也大多在日本“二战”占沪期间被毁。二○○二年，美国美利坚大学法学院的Teemu Ruskola博士以前一部著述为基础进一步在美国国家档案馆、美国国务院和司法部拓展史料，试图从法学的角度着手这一领域的研究。
　　一八四四年美国同清政府签订了中美之间的第一个外交条约《中美望厦条约》，依据该条约，美国具有了与英国同样的在华“域外裁判权(extraterritoriality)”。在此后相当长的时间里，美国和其他列强国家一样，只是利用在华领事行使域外裁判权。但是，由于后来中美间商业活动和人员往来的增加，在华领事处理法律案件的能力和职业品行受到美国国内的怀疑。为此，一九○五年美国国务院形成了一份报告，报告认为：在华领事法院司职的外交人员大都没受过专门法律培养，他们不能胜任、缺乏效率，存在着腐败现象，有的领事甚至还以不懂法而能处理法律案件而自负；中美间的条约和美国法律明确规定了领事法院只能处理与美国人有关的在华案件，但是，实际上，它甚至还处理纯粹中国人的案件。基于此，一九○六年六月三十日美国国会通过法案(An Act Creating a United States Court For China，34 Statutes at Large 814)，决定在上海建立美国的法院、配备职业司法人员处理美国公民在“华域”(英文原文为the District of China)的民事法律纠纷和刑事案件，借此以化解人们对美国人在华所作所为的不满。该法院全称为The U.S.Court for China(“美国中国事务法院”)，司法级别上相当于一个联邦法院，上诉审隶属于旧金山的第九巡回法院，终审于美国联邦最高法院(实际没有发生任何终审案例)。同一时期，美国在其他国家和地区由领事法院处理法律案件的做法继续，惟以中国为例外。
　　此法院的建立在美国外交史和法制史上属先河之举。在为数甚罕的关注此领域的美国法学人士眼中，“美国中国事务法院”是其国会所创设的最奇特的联邦法院。第一，从该法院所在的地域法律特点上说，当时的上海在世界上是独一无二的，因为，她不单属于任何一个主权政府；第二，从该法院的司法独立性上说，它也有别于美国的一般联邦法院，该法院一度由美国国务院管理，甚至其出版的案例报告也是由国务院资助，一九三三年以后，根据总统令，其改由司法部掌管；第三，从案件管辖上看，根据《望厦条约》，司法管辖权决定于被告的国籍，在刑事案件方面，美国公民对中国人有犯罪行为只能由美国领事和其他美国公务人员根据美国法律来审判，相应地，中国人针对美国公民的犯罪行为由中国方面按中国法律审判；在民事纠纷方面，中国人要诉美国公民只能到美国法院，反之，美国公民必须要到中国的裁判机构；第四，从人员上看，该法院仅有一名法官，如果此法官因公外出或者被撤换，那么，上海的案件就会拖上很久。例如，首任威尔富利(Wilfley)法官因回国接受解职听证，上海的美国法院就随之停止工作近一年。第五，从法院的司法程序上看，根据史料，早在一八六四年美国派往中国的部长(the Minster to China)就着手制定了由美领事法院适用的程序法，一九○六年中国法院法案中也申明，这些程序法适用于美国中国事务法院。但是，该法院在实际运作上有着非常大的裁量余地，罗宾格尔法官甚至在未经任何立法程序的情况下，还自己拟定了“域外裁判救济规则”(Extraterritorial Remedial Code)并加以适用。值得一提的是，美国《宪法》在该法院不适用，所以，案件当事人不仅不享有陪审权，也不受美国宪法中正当程序条款的保护。最后，在法律适用方面，“中国事务法院”不是美国的州法院，不能直接适用美国某一州的法律。因此，它被要求只适用美国国会通过的联邦法律(《宪法》除外)以及美国独立之前的英国普通法，美国国会为“华域”制定的专门法律只有《中国贸易法》(the China Trade Act of 1922)。仅有这些远不能满足实际的需要，后来，该法院不仅自由地去解释国会一般法律和自己的法令，还被准许适用阿拉斯加领地(一九五九年才成为美国的州)的法律以及万里之外的哥伦比亚特区的市政法律。由于存在着多种法渊源，各种法之间冲突时的适用效力就成为一大问题。
　　在对待美国法和非美国法的关系方面，根据美国国务院一八八七年制定的指南(guidelines)，美国领事法院可以适用上海国际租界的城市法规，此后的“中国事务法院”也曾按此操作。令法律人士惊奇的是，尽管上海国际租界在理论上属于中国的领土，但其政府却不属于任何一个国家，它制定的法规也因此不属于任何单一国家的法律制度。另外，在处理涉及不动产案件时，该法院还适用过中国的法律，这样的做法学自英国在中国的最高法院(The British Supreme Court for China)，即不动产应该适用其所在地的法律。在处理商务案件时，美国在上海的法院还一度将美国和中国的一些商业规则掺杂在一起加以适用。罗宾格尔法官甚至建议，其法院应当全面适用中国的一些新法律，这将有助于中国的统一法律体系的形成。这样的建议在当时不可能在美国国会讨论通过。
　　一九四三年，作为对中国参加盟国一方抵抗日本法西斯的政治回报，美国撤销了其中国事务法院。
　　值得挖掘的是上海美国法院存在的历史背景。当时的西方列强普遍视中国(清政府)的法律为异端，极端不信任，而不像西方列强之间在法律传统上有着脉承相似之处，要么是罗马-日耳曼传统，要么是英国普通法传统。所以，怎能容得东方衰落帝国的另类法律适用于西方战胜国的“文明人”。这是领事裁判初期的西方人的立场，到了后来，借助于领事法院和职业法院，西方外交和法律人士甚至还踌躇满志地有了重建中国新法律体系的“志向”。罗宾格尔法官给美国国会的建议就说明了这一点。许多学者包括西方学者喜欢用“法律帝国主义”来形容上述历史过程。法律帝国主义的内涵要么是西方法律在中国的登陆是以炮舰为依托的，要么是西方法律优于中国(至少是清政府)的法律。第一层内涵无需再费笔墨，关键是第二层，西法优于中法的评判标准是什么？这个话题很大，但是，即使在十九世纪中期，西方列强中的许多国家都已经具有了现代宪政和法治的雏形，权力制约、公民权利、司法独立等基本法治精神已经开始扎根。这一切在当时的中国是不存在的，而清王朝自乾隆以来就坚决抵制西方的立场以及西方人用炮舰打开中国大门的背景，决定了西方国家对中国法律制度的鄙视和排斥。用现代的眼光看，当时西方的法律的确优于中国的法律，至少在人文和法治内涵上是如此。问题是，中国人是在西方人的枪炮声中，在部分丧失司法主权的背景下，开始接触、认识了西方法律，因此，要让中国人承认其优，在情感上是复杂的，也必然需要很长时间。
　　上海的美国法院作为一段奇特的法律实践例证着这一历史。该法院在上海的存在并不单纯如国人所想像的那样，一味地捍卫美国公民的在华特权，在法律上袒护美国人，否则，美国在中国的领事法院会一直存在下去而不会被职业法院所替代。
　　如果说美国领事法院是殖民主义产物的话，那么，建立职业法院的最直接原因是整治而非包庇在华的美国人。这种说法不仅会出乎绝大多数当今中国人的意料，也和美国的流行观点相悖(即保护美国公民)。二十世纪初期，对于许多美国赌徒、冒险家、色情人员和投机律师来说，中国的许多租界地和通商口岸城市异常宽松、自由，充满了诱惑力，尤其是上海一度被西方人称为“远东罪恶之都”，甚至是“东方淫城”。在美国外交机构的眼中，“下三烂”的美国人在华的胡作非为极大地破坏了美国在海外的声誉，而领事法院对此又显得低能，因此，必须要有专门的司法机构来整治这部分在华的美国人，主要是律师、妓女和流浪汉。
　　当时，美国国务院的许多官员都认为，在华的许多美国律师在法律专业知识和职业品德方面严重不足，这甚至成为改善和促进美国国际形象的最大障碍。威尔富利法官曾经自行组织一次律师在华执业考试，结果八名参考律师只有两名通过，有一名没通过的怀恨律师甚至请求美国国内撤换威尔富利。同一时期，妓女问题也异常严重：“America”甚至成为卖淫的同义词，许多卖淫场所就叫“美国屋”。当威尔富利法官试图将卖淫处所的经营和从业美国妇女绳之以法时，这些人很快会使出伎俩逃避上海美国法院的管辖——花上数百元的中国货币赶快嫁给一个外国人，从而也就获得了另一国家的国籍。同样，在华美国流浪汉也给美国的声誉带来不利影响，许多流浪汉因违法而被上海美国法院送到位于菲律宾马尼拉的比里比德监狱。为了规避上海美国法院的管辖，有的美国公民利用自身拥有的其他国家的公民身份肆意非为。美国籍华人就是一个例子，他们中的某些人利用具有中国和美国双重国籍的便利，避开两国的管理而获得双重好处。鉴于中国当时政府的无为，上海美国法院坚持要将这部分美籍华人纳入管辖范围，理由是不管一个美国公民在中国临时还是永久居住，都须同居住在美国本土的公民一样接受美国政府的管理。
　　除了通过处理法律案件整治一些在华的美国人外，建立上海美国法院另一个殖民色彩较为淡化的目标是要克服、减少因法律案件管辖摩擦而产生的中美商业往来的障碍，扩大对华贸易。为此，上海美国法院自一九一七年起开始在华适用阿拉斯加一九○三年的《公司法》，一九二二年美国国会还专门制定了《中国贸易法》。此外，史料显示，由于考虑到中国人对域外裁判权的反感与抵触，当时的上海美国法院在对某些案件的审裁中，不仅没有一边倒地偏袒作为被告的美方，反而倾向于确保作为原告的中方当事人的利益。当时，在上海的美国人社团组织也持有此种观点。例如，在某些案件的审理中，即使是最下层的中国苦力所作的证言也可以得到该法院的充分认定。
　　可以看出，职业法院替代领事法院体现了美国国内希望遵循自己所创设或认同的法律规则，来理性、规范地处理涉及美国人在华的法律事务。由此，不难理解为什么美国国会、司法和外交界从法律技术层面为上海美国法院花了那么多“脑筋”。同样可以理解的是，沿海通商地区(尤其是上海)的中国人正是在自己的土地上通过西式法院(领事或职业)的实际运作，不仅感受到作为证人见了“洋大人”不用下跪，作为原告可以请律师，不再会挨板子，还慢慢学会了只要将自己的财物、房产同外国人扯上边(租赁或抵押，甚至花钱买在外国人的名下)，就可以利用外国的在华法院得到可靠的保护，至少不用担心被自己的同胞不经任何法律程序地劫富济贫；还有租界地入口那块令国人蒙辱的牌子：华人与狗不得入内，没关系，只要你脱下蓝布长衫换上同洋人一式的夹克和长裤，但进无妨。