标题公证婚前财产之类

　　最近登报两条立法消息：一是关于修订《婚姻法》的建议，公民登记结婚，应先把个人财产(连同债务)公证了，免得离婚时为确认(分割)婚后所得夫妻共同财产陷入不必要的纠纷。二是关于正在起草的《物权法》的，说统计数字显示，近年来公安部门登记失物招领的曲线如许多新上市公司的业绩，呈节节下跌之势。为鼓励公民积极交出/归还拾得的他人财物，法律不妨规定，失主向拾金且能不昧者支付相当于遗失财物价值3%—20%的酬金。
　　读完报道，大笑一通。想起来了，谁是一边操办婚事一边预备离婚，留好退路的。风流如此——我指的不是现在网上民调“您同意不同意：性是人的一种权利”那种思想或感觉前卫——的“夫妻”，我们“文革”期间闹调动那阵子见得多了：假结婚不同真结婚，是比“性的权利”还要本质、原始、饥饿而冲动的生活的渴望，何需《婚姻法》帮忙捧场？第二项建议，替拾金不昧标价，就更可笑。明明人家不当雷锋叔叔了，失物捡回家里百分之百归自己享用，你就是依法答应五折回扣，也还欠了他一半哪！
　　所以还是那句老话厉害：人不为己，天诛地灭。法律能有什么办法？这是关乎法制建设的大问题，放在后面说。先讨论公证上几点技术性问题，也是当时想到的。
　　首先，公证统一在婚前办理，未必合适。谁愿意请单位领导开结婚介绍信的时候，被他这么“关心”一句：恭喜呀！当心别把公家的宿舍也一块儿公证了，啊？他已经多次表示疑虑了，如今依法治国，签字盖章会不会引起法律责任；不像过去，讨两颗喜糖“为人民服务”完事。其实，把公证放在洞房次日、蜜月头天，跟一直拖到打架闹离婚找妇联调解的前夜，法律效力都是一样的。婚前公证，看来是图一个心理效果：早早给个人财产掘一道堑壕，跟日后“万一”一分为二的共同财产划清界限，让人觉得仿佛买了保险。保什么呢？保将来手续简便离婚不累，尤其财产上少些纠缠不清。只不过，这“不累险”能否兑现，还取决于公证的功能和成本。这一点，似乎还需要研究。
　　按照教科书上定义，公证是“国家专门设立的公证机关根据公民、法人或者其他组织的申请，对其法律行为，或者有法律意义的文书、事实，依照法定程序，证明其真实性、合法性和可行性的一种非诉讼活动”。这句话基本抄自国务院《公证暂行条例》(一九八二年)，现在有点跟不上形势了。我还是从现行公证制度的渊源流变说起。解放初，公证(和办理代表新社会新风尚的结婚证一样)本来由法院管辖。业务主要是证明国家与私营工商业者订立的合同，目的为“监督双方(读作私方)严守合同，保护国家财产，而与欺诈盗骗、违反法令的一切不法行为进行斗争”(司法部《关于建立与加强公证工作的意见》，一九五三年四月二十五日)。一九五六年公私合营之后，经济领域的契约为行政指令所取代，合同公证已无意义。不久，公证处便随司法部一并取消了。“文革”结束，一九七九年九月恢复司法部，统管律师、公证、劳改(监狱)三大块。公证处才渐次依行政区域重新组建，纳入国家机关编制。一九九三年六月，司法部“深化改革”，推动律师业与公证业“面向社会”、“非行政化”。这个方向最近又重申一次，公证处要逐步过渡成为“执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人”(司法部《关于深化公证工作改革的方案》，二○○○年八月十日)。市场规律加上业务自主(“非营利”实指减免税的待遇)，将来(实际现在已经开始)公证处就得像律师行一样，扳手指算成本抢活儿了。可想而知，公证费势必也要相应地调整价位。到那时，这笔钱新郎新娘各自负担还是计入彩礼、嫁妆，恐怕又是一个小小的问题。
　　理论上，公证是关于公证对象(如经济合同、学历、出生、遗嘱、涉外婚姻及收养子女等法律行为、文书、事实)的“真实性、合法性和可行性”的证明，属于诉讼法认可的书证一类(中国无单行的证据法)。“真实”、“合法”、“可行”这三个词儿，却是不许写在公证词里的。这是因为一般而言，公证员能够直接观察、核实的事实十分有限。他能够证明的，往往仅限于文书格式、副本内容、当面签字盖章等所谓“最后一个印章属实”的情况。当然，文书证件等若有明显的舛误，他也应该指出纠正。举例来说：假设您大学本科毕业准备出国留学，申请公证您的毕业证书、学位证书、成绩单及副本、译本若干。公证处审查证明的，就只是证书和成绩单原件上，大学公章和校长签名章无错漏，副本、译本与原本内容相符而已。至于您是否曾在该大学就读，修完四年课程，成绩优秀等等，公证书并不负证明的责任。这一严格限定责任和效力范围的书证，在诉讼中虽然可以做法院认定事实的初步依据，但通常并不能直接证明“印章属实”之外的有关文书的记载、陈述或主张“真实”、“合法”、“可行”；况且，“有相反证据足以推翻公证证明的除外”(《民事诉讼法》第六十七条)。
　　同理，婚前(或婚后)个人财产公证，能够发生证据力的，多半也只限于文书格式、签字盖章的“属实”，如房产证、户口簿、股票证券、贵重物品发票等。公证员不可能(也无责任)亲自一一调查核实房产、股票、家具首饰等财物的占有、使用、收益、处分的历史和现状；更无从证明双方意见不一、发生争执的婚前个人财产的归属(公证是“一种非诉讼活动”)。从诉讼的角度看，房产证等文书(票证原件)本身已具有证据力，并不需要公证了才能用以举证说明事实、主张权利。通常离婚案件中最棘手的难题，除了子女抚养，就是夫妻共同财产的分割。所谓夫妻共同财产，即双方在婚姻存续期间(从结婚登记之日起、到婚姻结束之日止)实际取得的全部财产，包括债权、继受财物、知识产权的经济收益、结婚登记时父母及亲友的馈赠、婚后购置的个人专用汽车和拖拉机等生活/生产资料、贵重首饰等。传统上分割夫妻共同财产的做法，是先让“双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，按照顾女方和子女权益的原则判决”(《婚姻法》第三十一条)。
　　所以规定婚前公证财产的实际目的，应是要双方在开始积累共同财产之前，先就各自已有财产的划分和归属取得一致意见，从而将这部分个人财产排除在将来可能分割的共同财产之外。其要点不在公证，而在夫妻就此划分和归属达成书面协议(合同)。公证如果单方申请、瞒着对方或无对方同意，离婚时分割财产就难做到省时省力。只有双方事先同意(达成书面或口头协议)的个人财产划分和归属，在离婚调解或诉讼中对于共同财产的分割才有意义。只要财产协议是依法成立的(双方合意或“当事人意思表示达成一致”，无胁迫、欺诈、乘人之危、违法等影响合同效力的因素)，法律就必须认可保护，无论订于婚前婚后。故公证真正发挥效力证明的，并非有关财产存在、占用等事实或法律上的权属，而是一法律行为，即夫妻双方关于婚前财产范围和归属的约定。这样的约定(合同)，是法律向来尊重并做了规定的，无论生效、执行都不以公证为条件。而且合法有效的合同的变更或解除，须经过双方再次协商并达成新的书面或口头协议。未经协商，合同便继续有效；即使夫妻一方长期占用、甚至变卖了属于双方共有或对方个人的财产，也不能导致变更或解除合同(参见“吴玉英等诉方碧玉结婚时约定房屋产权归属纠纷案”，《人民法院民事案例选》一九九七年一期)。
　　实际上，离婚夫妻为分割共同财产争讼，很少在婚前个人财产的划分上相持不下。根据最高人民法院的解释，“对于个人财产还是夫妻共同财产难以确定的”，主张权利(即财产归自己)的一方负举证责任。举不出有力证据、法院又无法查实的，按夫妻共同财产处理。这条司法解释，或许刺激了公证婚前财产的想法。其实不过是《婚姻法》财产分割“照顾女方及子女利益的原则”的自然延伸(女方经济收入低的多，子女年幼判归母亲的多)。就历年公布的离婚案例和评析看，凡疑难复杂的财产纠纷，大都起因于婚后一方或双方所得财产的性质、数量不明，如养老金、赔偿费、营业执照、知识产权(版权作品、专利发明等)尚未实现的收益；或因一方或双方(为逃税、分赃、养二奶等)对收入或添置财产有所隐瞒、转移、变卖、毁损；或涉及一方或双方父母(大家庭)的财产(如析产继承)。而且，即使划清了婚前个人财产的界限，按照司法解释，某些重要的生活和生产资料，如一方婚前建造或购买的房屋，婚后经过若干年共同使用或经营管理，也可视为夫妻共同财产(吴晓芳编，《婚姻家庭继承案件司法务实》，新时代出版社，一九九三年)。这些问题，都不是婚前公证个人财产可以解决的。
　　由此看来，婚前公证个人财产好处实在有限，既不符合公证的一般原理，也没有顾及离婚当事人的实际需要。我这样说，不是“一刀切”地反对婚前公证。公证自有它的用处，尤其对于婚前业已积累了相当财富的男人，假如他有理由担心未婚妻将来钻空子闹离婚的话。但即便如此，如上文指出的，关键也不在公证，而在拿去公证处盖图章的夫妻财产协议。这协议——如果他稍有一点法治意识，就该明白——由于各人预防的“万一”不同，是不可能有现成的格式合同让当事人自个儿填写的；应该请熟悉业务而经验丰富的律师起草。除开此类预防“万一”的情况，婚前公证如果进入了《婚姻法》，对于大多数“合格人士”来说，只有两种含义：不是(自愿)买一个心理上的安慰，就是(被迫)在已经蛮可观的结婚开销之上，再加一笔“婚姻税”。
　　《婚姻法》的修订始于一九九七年。自一九九八年起，修订稿(草案)触发了几场争论，各界人士纷纷发表意见，至今不衰。尤其针对“细化离婚标准”、“排除第三者妨碍”、“受害人精神赔偿”等条款，一些论者言辞激烈，生怕“开历史倒车”，造成“用法律来解决道德问题”的后果。婚前公证财产的建议，照此看法，大约也有滥用法律之嫌。然而财产分割是离婚调解和诉讼的核心问题之一，非用法律不可。建议不可行，也许是粗心大意、考虑不周所致；有关领导派人下到妇联、法院等实务部门征求一下意见，即可改正。但建议之所以被人想到、郑重提出，却是现行法律碰上了从前没有的难题的缘故。我怀疑，这好心的建议是法律本身出了问题的一个症候；而问题与迄今为止《婚姻法》论者担心或批判的刚好相反：法律已经不再试图、也无能力“解决道德问题”。法律正陷于我称之为“找不着道德支撑法律、帮法律解决问题”的困境。
　　现代中国人正式接受而向往的婚姻理想，至少在二十世纪下半叶，是当事人自主缔结的一夫一妻制“爱侣型”婚姻。《婚姻法》就其“大写的权利”功能而言，便是这一理想上升为“普世”价值的展现，虽然依法缔结的一个个具体的婚姻，未必符合爱侣型婚姻的伦理标准。换言之，法律的基本原则(婚姻自由、一夫一妻、男女平等、禁止包办、买卖、虐待、遗弃等等)固然只要求最低限度的遵从(比如打老婆一般不算虐待，不违反男女平等)，任何具体规定见之于文本(结婚条件、抚养义务、离婚界限等)，却不得背离爱侣型婚姻的伦理标准。崇高道德理想和最低限度遵从如此结合，法律才能在实际运作中应付各种规避和挑战，才显得出效能和权威，才算“合法”——合乎人们对“良法”(正义)的期盼。
　　推而论之，在现代(“法治化”)社会，任何伦理标准的通行都离不开意识形态化的法律解释。反过来说，法律上的决定(包括立法)，归根结蒂，无非伦理及政治决定之衍生、变种；决定“正确”与否，非任何“法学原理”、“中性规则”的形式推演所能圆满解释，而必须诉诸隐藏在法律背后的政治/伦理立场(包括例如“性是人的一种权利”那样压抑变形了的权力意识)。美国“批判法学”有句格言“法律即政治”，说的就是这个道理：一切问题作为法律问题的“最终”解决，只能完成于伦理或政治上的“正确”选择(凯尔曼，《批判法学指引》)。这句话应该不难懂，举一个前些年修订《刑法》时的例子：刑法学家也有见不得死刑的。查一查“现代文明”趋势、“人类理性”准则，都说死刑不能预防犯罪、杀人不必抵命，他们就辩论起死刑的存废来了(贾宇，《死刑的理性思考与现实选择》，载《法学研究》一九九七年第二期)。无奈中国的伦理国情，居然跟美国许多州和联邦刑事制度一般“落后”，还停留在“不杀不足以平民愤”的历史阶段。废除死刑纵有千般妙论，也难进入政治实践，做成“正确”的立法。这道理的另一面，则是大家都熟悉的生活常识了：但凡政治上不好说、说不通的事情，比如该杀的没杀、不该管的乱管，法律的任务，就要帮它遮掩、为它打扮。这项政治任务其实由来已久了。中国古代兵家讲“兵刑同制”，便是刑罚如军事，同为政治之利器的意思(见拙著《木腿正义》，中山大学出版社，一九九九年)。
　　政、法关系(或政法策略)既然如此，回到上述婚前公证财产的建议，便不难发现，修订《婚姻法》引起的许多争议和困惑，都是法律未能完成政治任务的结果。不过，困惑远非《婚姻法》独有。我们曾经指出，为建设现代化而嫁接培育的法治，每每以道德多元为代价。在道德分化剧变之际，政法策略紊乱犹疑，是不足怪的(见《读书》第十一期拙文《案子为什么难办？》)。
　　上文讲到，婚前公证的关键，在订立夫妻财产协议。问题是如果公证由《婚姻法》规定，成为登记结婚的条件，就显然抵触了爱侣型婚姻的理想。作为理想，爱侣型婚姻只有在夫妻关系仅仅维系于爱情而不受任何身份、门第、种族、宗教，特别是财产的羁绊的时候，才能彻底实现。所以它的解体的标准、法定的离婚“门槛”只能是“夫妻感情确已破裂”(《婚姻法》第二十五条)，而非例如对方失业或犯罪入狱而影响本人的事业前途。离婚自由诚然是婚姻自由的一个组成部分，是法律答应保护的夫妻权利，法律却不能公开宣布，婚姻的成立可以附加任何便利离婚的条件、期限或退路安排(虽然并不禁止当事人自行商定结婚的条件)。事实上，婚姻如果可以有条件、期限和退路，在爱侣型婚姻的理想看来，便同卖淫嫖妓相差不远，变成一笔生意，一种不受婚姻道德约束的“自由”的契约关系：按条件、期限、退路(如钟点、次数、年龄、场合)论价的“性契约”或“临时婚”，或如波士纳法官不无讽刺比喻的，与美国式“轮妻制”(无离婚限制的一夫一妻制婚姻在私有制条件下的必然产出)相对应的，一部分妇女通过假结婚、财产婚或卖淫实现的“多夫制”(波士纳，《性与理》，哈佛大学出版社，一九九二年)。
　　尽管如此，我们却不能将夫妻财产协议(无论公证与否)简单地等同于“性契约”。财产协议不必是结婚的条件，而可能出于另外的考虑；即一旦“夫妻感情确已破裂”，谁也不能保证当事人无财产纠纷而离婚顺利。这个社会成本和个人损失的概率总是存在的：一个与“用法律来解决道德问题”不同的问题，追根溯源，来自爱侣型婚姻的理想在我们周围天天的破灭。这自然不是什么新闻——除非发生在被媒体追踪吹捧的明星富豪大人物的身上——而是一开始，就从专归《婚姻法》保管的“大写的权利”名册中剔除了的另类的“自由”婚姻。这“自由”也不是新闻，而是法律(通过英国法学家梅因)早就宣布过的，所谓一切“进步社会”都要经历的一个“从身份到契约”的“历史运动”(《古代法》)：只要“人不为己，天诛地灭”还受人信奉，“自由”的私有财产所有者之间的“平等自愿”的婚姻，就必然要通向契约。而契约的自由，乃是奠定现代法治的第一块基石。
　　通观人类社会“进步”的历史，可以说，“用法律来解决道德问题”向来是婚姻家庭法的职责；现在修订，则是尝试放弃这一历史地位。但真正的挑战，还要看《婚姻法》能不能赶上我们这一个“进步社会”正在发生的“历史运动”。婚前公证的建议出台之前，这一点还不甚明了；论战各方和法律本本一样，都高举着爱侣型婚姻的旗帜——直至揭开建议覆盖的那份财产协议。美国女权主义法学的主将麦金农曾将法律建构的男性中心私有制支配的“历史”形容为一倒置的“镜像”，充满着“从中性化和自然化了的政治变来的道德”(麦金农，《走向女权主义国家理论》，哈佛大学出版社，一九八九年)。那份财产协议，本来也是很有机会悄悄化做中性而自然的道德律的。不料修法建议将它放错位置，和《婚姻法》的理想对立起来，出了它的洋相：“镜像”颠倒，婚姻自由的“历史”便如同“平等自愿”的卖身“婚契”，又露一次马脚。说“又”一次，是因为不算发现新大陆，不是女娲抟土作人祈媒置昏(婚)以来的头一趟。那一趟发现我们归功于恩格斯，即他对那个“与文明时代相适应的”、“以通奸和卖淫为补充的一夫一妻制”的批判(《家庭、私有制和国家的起源》)。
　　“人不为己，天诛地灭”，只发生在我们找不着道德支撑法律、帮法律解决问题的时候。读者若不信，我引一则“读者来信”为证。
　　今年八月十九日《法制日报》法律顾问栏读者“曾发”来信：老伴到照相馆照相，不慎将手提包忘在摄影室，内装二百五十元现金及金戒指两枚。经“照相馆的几位同志共同确证”，手提包被印刷厂石某捡去。找到石某，他并不否认，但拒绝归还：“我又不是偷的，还不还谁也管不着！”问：碰上这样的事该怎么办？《法制日报》答：此在民法上称为“不当得利”，构成条件一二三四云云。《民法通则》第九十二条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应将取得的不当利益返还受损失的人。”据此建议，受害人可先请求不当得利者所在单位的组织干预，“力争用简便圆满的方法解决”。如他坚持拒绝返还，则可提起民事诉讼，由法院依法裁决。
　　看来失主要拿回她的手提包，还有一段长路。我们的问题是：民法既已规定无条件归还他人失物(“不当得利”)，再标价拾金不昧(例如3%—20%回扣)，两者是否冲突？这冲突假如成为现实，对于将来的失主和石某们，意味着什么？　二○○○年八月于铁盆斋