标题法律能惩罚婚外情吗？

　　《婚姻法》新的专家建议稿仍坚持了一贯的明显性倾向，即希望通过立法为打击夫妻之间的不忠行为、特别是在一些地方流行的“包二奶”现象提供法律依据。在更深层次上，建议稿的作者们的用意在于希望通过立法扭转道德的“滑坡”。他们的愿望也许是好的，但加强对婚外情的法律惩罚是否就能减少婚外情呢？
　　对《婚姻法》专家意见稿的争论是很大的。我把反对的观点大体归为三类：一是认为惩罚婚外情是道德泛化的表现，二是认为它是对个人自由的侵犯，三是认为它是开历史的倒车。在我看来，这三种观点都难以站得住脚。首先，道德(以及伦理)和法律之间从来就没有严格的界限，道德可以变成法律，法律也可以让位给道德，道德和法律甚至可以对同一行为做出好与坏的评判。法律在很大程度上是对道德及其他非正式约束的替代——是国家暴力对自然权威的替代。在一个自然社会里(如中国以家族为核心的地缘社区)，道德和伦理是维持社会秩序的基本规则，但其执行并不是自动的，而是通过自然权威，如家族的长者实现的(比如《白鹿原》里白嘉轩对其长子淫乱行为的惩罚)。现代化的过程之一是公法对这种自然权威的替代。但是，公法并不全盘接受自然的道德伦理体系，在许多场合，一些原本由公法所管辖的领域却让位给了道德(比如，在多数国家，法律已经放弃了对淫乱妇女的惩罚)。最后，我们难于在法律和道德之间划出一条截然的界限，还因为法律和道德同时认定某些行为是不当的，比如，偷盗不仅要受到道德的谴责，而且要受到法律的惩罚。因此，用所谓“道德泛化”来反对对婚外情的惩罚是难以站得住脚的。其次，从个人自由的角度也无法反驳对婚外情的惩罚。不错，惩罚婚外情是对发生婚外情一方自由的限制；但是，它同时是对受害方不受另一方侵害的自由的维护。应当清楚的是，自由不是天然存在，而是一个国家的法律和道德网络所界定的人为现实。对婚外情的惩罚不过是对自由的一次重新分配而已。剩下的问题是，对婚外情的惩罚是不是侵犯了私人领域，因此不能为之呢？我的答案是否定的，因为公法的进程在很大程度上是对私人领域规则的替代。在中国，地缘和血缘团体曾经独立于法律之外，是公法无权管辖的私人领域；但是，几十年来法律的扩张打破了这一私人领域，从而使得像发生在山杠爷身上那样的行为不再具有合法性。家庭也发生了同样的变化。在美国，虐待子女的父母是要负法律责任的，而那里的“虐待”在许多中国人的眼里，顶多不过是管教孩子的方法而已。一个社会不存在自然的私人领域，因为我们在定义私人领域时已经是在定义一种社会关系：当我们说某个领域是私人领域时，我们实际上是说他人及公法无权管辖那个领域里的个人或群体的活动。纵观法律对私人领域的侵入过程，我们所看到的是私人领域的缩小，但其目的恰恰是加强对个人权利的保护。这一判断也适合于婚姻。因此，以保护私人领域为理由也无法反驳对婚外情的惩罚。最后，反对惩罚婚外情的人虽然批评赞成者道德泛化，但他们本身也是在维护一种道德或意识形态：一种排斥将婚姻置于强法律管辖之下的意识形态。在一个多元社会里，个人秉持不同的意识形态是完全正常的，不应该有高下之分。因此，以“开历史倒车”来反对对婚外情的惩罚也是难以站得住脚的。
　　与意识形态争高论低不同，经济学分析法律的功能，看它能否达到预定的社会目标。就婚姻而论，社会目标可以是多样的。比如，我们可以将增加每个人快乐的总和作为目标，可以把增加婚姻的数量作为目标，还可以把离婚率的降低作为目标等等。但是，这些目标容易引起歧义。比如，第一个目标涉及个人间效用的比较问题，第二和第三个目标会引起激进派的不屑。在这里，我将社会的目标设定为增加高质量的婚姻或减少低质量的婚姻。所谓高质量的婚姻，即婚姻双方或相爱，或对家庭的投入较多，并自愿维持他们的婚姻；双方相爱的程度越高、对家庭的投入越多，则婚姻的质量也越高。我们无法期望所有的婚姻都有爱情，但至少可以期望一个“好”的婚姻的双方都对家庭有所投入，担当起为人夫、为人妻和为人父母的责任，使得家庭和睦，子女得到应有的照顾和培养。低质量的婚姻是那些没有爱情或没有投入的婚姻，是两个人在一起感到痛苦的婚姻。在高质量和低质量婚姻之间还有一片没有定义的领域，社会不对处在这个领域的婚姻做出评判。增加高质量婚姻这个目标可能是赞成惩罚婚外情的人所认同的，但他们可能不认为减少低质量婚姻的数量应该是一个社会目标。相反，激进派可能认为社会本来就不应该有目标，但是，如果接受他们的意见，经济学家就会变成无头苍蝇了。因此，让我置两类人的反对于不顾，把增加社会中高质量婚姻作为一个可以接受的最低限度的社会目标，并由此出发分析惩罚婚外情是否有助于达到这个目标。
　　让我先从婚姻的属性开始。前面说过，《婚姻法》专家意见稿的一大突破是确定了配偶权：婚姻双方对对方负有一定的责任；言下之意是，一方对另一方的背叛(如发生婚外情)要受到惩罚。从经济学的角度来看，婚姻是一种受法律保护的长期合同(否则的话我们就不需要婚姻注册了)，离婚是解除这一合同的惟一合法手段，而婚外情则是违约，应该受到惩罚。因此，配偶权可以解释为婚姻双方在婚姻这个长期合同中所具有的权利。从社会角度来看，婚外情对其他家庭具有负的外部性，因为它有示范作用，导致更多的人发生婚外情，从而也产生更多的受害者。更进一步，婚外情的泛滥使得那些对婚姻忠贞不贰的人因为怕受到伤害而怯于结婚。如果婚姻对社会来说具有正面的价值，这些忠实于婚姻的人不结婚就是社会的损失。
　　但是，承认配偶权不等于说惩罚婚姻违约行为一定能够达到增加社会中高质量婚姻的目的。在法律经济学里有一个有效违约的概念，说的是当违约的社会收益大于其成本时，违约是有效的。比如，甲和乙签订一份合同，同意以十万元的价格将房子卖给乙。但是，在房子交割之前，丙也来看房子，并同意以十二万元的价格将房子买下。甲此时如果违约将房子卖给丙，这笔房子交易的价值因此上升了两万元，甲可以给乙一万元作为违约补偿，自己仍然多得一万元。此时，甲的违约是有效的。因此，法律在处理这类合同的时候不应该禁止违约，而应该确定适当的违约金。事实上，各国的法律正是这样做的。一个法律条文如果诱使较多的有效违约，则不是一个好的法律条文；因此，我们应该避免制定诱使有效违约的法律。婚外情对于某些人来说是故意的违约，应该受到惩罚；但是，对于另一些人来说，发生婚外情是婚姻感情破裂之后不得已而为之，对这种婚外情实施惩罚反倒会降低社会收益。因此，这些人的婚外情可以看成是有效违约。
　　为分析起见，我假定社会中存在两类人，一类是“花花公子”，另一类是“正人君子”。这里的花花公子和正人君子没有性别之分，也不带任何伦理色彩，使用他们仅仅是形象的比喻而已。花花公子既不想和太太离婚，又要到外面去找情人。他对婚姻和婚外情的投入都不足，对他来说，婚外情是婚姻的补充；或用经济学的语言来说，两者是互补品。正人君子对婚姻的投入很多，而且非等婚姻破裂不去找情人；对他而言，婚外情是破裂婚姻的替代品。
　　法律对婚外情的惩罚可以有很多种，比如勒令改正、金钱和财产补偿，乃至以刑事犯起诉等等，在经济学看来，它们的共同之处在于对发生婚外情的人实施了负效用。花花公子的违约不是有效的，因为他的婚外情并不增加高质量的婚姻或减少低质量的婚姻，但造成婚姻另一方的痛苦。当离婚是一个选择的时候，正人君子的婚外情也不是有效的，因为他本可以通过离婚这个合法的手段来结束死亡的婚姻。但是，当离婚成本很高以至于使离婚变得几乎不可能的时候，正人君子的婚外情就可以被看做是有效的。因此，惩罚婚外情是否对社会有利，有赖于离婚成本的高低。这里的离婚成本包括精神和物质两方面。在精神方面，离婚不仅是对自己过去选择的否定，而且要受到来自社会、邻里、亲朋、子女乃至法院的巨大压力。在物质方面，财产分割是离婚的一大难题，而且其难度随着家庭财富的增加而增加。让我们先看一下离婚成本很低的情况。
　　对于正人君子而言，他在感情没有破裂的时候不会去寻找婚外情。当感情破裂时，他有两种选择：一个是离婚；另一个是不离婚，但背着对方去找情人。如果离婚成本很低，正人君子在婚姻破裂之后可以选择离婚，无需去寻找婚外情。对于花花公子而言，婚外情是婚姻的补充，因此他随时可能发生婚外情。因此，在离婚成本很低的情况下，在婚外情市场里只会有花花公子，法律惩罚婚外情因此是有利于社会的，因为它不仅补偿了受害方的损失、减少了婚外情对社会的负面影响，而且可能促使花花公子增加对家庭的投入。
　　但是，如果离婚成本很高，情况就会发生变化。此时，正人君子该离婚的时候可能无法离成，因此，他会去偷偷摸摸地找情人，以替代已经死去的婚姻。由于被抓住的可能性不确定，而没有爱情的痛苦又如此之大，因此，即使是存在法律的惩罚，他也会冒险而为之。在花花公子方面，面对可能的惩罚，他反倒会在婚外情方面有所收敛，因为放弃婚外情虽然有损失，但回到太太身边也没有坏到了极点。当法律惩罚给他带来的负效用足够高时(比如，高于他从事婚外情所带来的正效用时)，他就会放弃婚外情。这样一来，一个可能的结果是婚外情市场中出现逆向选择，即只有正人君子从事婚外情，花花公子却都回家守着太太去了，法律因此惩罚的只是正人君子。但是，正人君子的违约在离婚成本高昂的情况下是有效的。因此，惩罚婚外情在这种情况下是没有效率的。
　　以上分析是以代表性的花花公子和正人君子为分析对象的。在一个异质社会里，每个人的婚姻效用和离婚成本可能不同，每个人的选择也可能不同。由于人口数目足够大，我们可以想像人们的效用和成本呈连续分布。因此，以上分析的意义在于说明正人君子在统计意义上比花花公子更容易受到法律的惩罚。
　　我们还可以进一步考察在存在对婚外情的惩罚的情况下人们对婚姻的选择问题。首先，惩罚肯定会使所有的人更小心地选择婚姻对象。在没有惩罚的情况下，正人君子担心的是和一个花花公子结婚；在有惩罚的情况下，和花花公子结婚的可能性下降了，但正人君子现在必须更担心婚姻的质量，因为如果找错了对象，他知道离婚成本很高，而婚外情又要受到惩罚。一个解决办法是投入更多的时间更慎重地去寻找合适的对象，以便获得高质量的婚姻。这时，正人君子中结婚的比例会因为对婚外情的惩罚而下降。另一方面，对于花花公子来说，寻找成本高低对他们影响不大，因为他们本不打算对婚姻进行多少投资，而婚外情又可以为他提供补充。这样一来，对婚外情的惩罚要么没有改变花花公子和正人君子结婚意愿之间的相对强度，要么还会使正人君子比花花公子更不愿意结婚。无论发生哪种情况，惩罚都不会增加社会中高质量婚姻的数量。
　　总而言之，当离婚成本很高的时候，对婚外情实施法律惩罚可能与惩罚的目的恰恰相左。因此，离婚成本的高低是决定对婚外情的惩罚能否奏效的关键因素。就中国目前的情况而言，法律虽然对离婚的限制很少，但来自家庭和社会的压力以及离婚所涉及的财产分割和子女抚养问题使得离婚对多数人来说仍然是成本高昂的行动，因此才有“懒得离婚”之说。在城市，这种说法还带有几分调侃的意味；在农村，离婚就变成实实在在的战争了。同时，农村地区自由恋爱的比例仍然不高，“父母之命，媒妁之言”仍然是惯常的做法。在某些情况下，法律对婚外情的惩罚可能会被坏人利用来打击无辜者。举个极端的例子。一位农村女子因为家境贫寒被父母嫁给一个付得起彩礼的男子，婚后丈夫对她百般摧残，她因此愤而出走。在流浪和打工的过程中，她遇到了一个自己喜欢的男人，俩人因此同居。如果婚外情受法律的制裁，她的丈夫就可以利用法律来惩罚她。赞成惩罚的人想到的可能更多是那些“包二奶”的花花公子，却忘记了法律也会被用来惩罚那些善良的人。
　　因此，中国目前要做的可能不是惩罚婚外情，而是增加人们选择婚姻对象的自由度，并使离婚更加容易。离婚成本的降低使得人们在婚姻破裂的时候及早离婚，重组家庭。离婚当然对社会不利，但是，离婚率上升的原因和整个社会的变迁相关，不是增加法律惩罚所能扭转的事情。退一步说，即使法律惩罚可以减少由于婚外情所导致的离婚，但是，我们需要的不是“更多”的婚姻，而是“更多、更高质量”的婚姻。至于对婚外情的惩罚，可以让位给非正式约束，如舆论、社会网络、亲朋等，其结果可能反而会好一些，因为只有在特定的社会网络中，谁是花花公子、谁是正人君子才是较容易识别的，而法律由于其普施于人的正式性却无法做到这一点。就目前的道德标准而言，花花公子的婚外情受人们的指责，而正人君子在万般无奈下的婚外情即使不会受到人们的同情，也会得到人们的理解和宽容。
　　在结束本文之前，我还想对我的分析的一个结果做一点说明。这个结果是，当离婚成本很低时，惩罚婚外情对社会是有利的。那么，是不是等到中国的离婚成本下降之后，我们就可以引进这样的法律呢？如果别的条件不发生变化，我不得不对这个问题做出肯定的回答。但是，要降低离婚成本，别的条件可能必须改变。这首先要求我们的社会和文化心理具有足够的弹性，接纳高离婚率这个现实并在伦理和社会组织方面做出相应的调适。由此我想到了像冰岛这样的北欧国家，那里的离婚率和非婚生比例都很高，人民对此也习以为常，生活的节奏没有因此而打断。这是一种均衡。我们的文化心理大概还无法接受较高的离婚率和非婚生比例，(《婚姻法》专家建议稿不就是一个证明吗？)中国因此处在另一个均衡，并且大概永远也不会达到北欧国家那样的均衡。可是，如果中国真的有朝一日达到了那样的均衡，我们还会提出要对婚外情实施惩罚吗？回答肯定是否定的，因为支持那个均衡的文化心理不会认可对婚外情的惩罚，这不是因为婚外情在那个均衡里的普遍性，而是因为惩罚已经没有必要了：既然离婚成本很低，人们自然可以进行无障碍的“连续婚配”(我的一个学生发明的名词)，婚外情本身因此变得没有必要了。