标题讨论的与实际讨论的

　　“古代中国有无民法”问题，学界缠讼已久。相关讨论可一直上溯至杨鸿烈、梅仲协、陈顾远、王伯琦、戴炎辉等老一辈法学家，即大致二十世纪三十年代左右。而分歧之线索尚在二十世纪初。
　　古代中国没有民法的说法最早出现于梁启超的《论中国成文法编制之沿革得失》一文。此文成于一九○四年，正值“清末新政”初行，梁氏关心的，是宪政的建立和法治的施行。梳理中国古代法政制度，无非要通过与西方相比较，指摘阙失，进而找出治弊良方。之所以提倡修订民法，也绝非拾遗补缺，而是要“申权利”、“张自由”。这就难怪他在论证中国古代没有民法典时列举这样三条理由了：“君主专制政体”，“学派之偏畸”(指立法专重法家)，“关于国家根本组织之宪法未能成立”。而该文探讨的民法本来就是狭义的概念。换言之，他说中国古代没有民法就是指没有民法典。至于“不文之惯习”，梁氏是承认有的。
　　因此，应该注意的是，梁启超提出“中国古代没有民法(典)”，不仅仅是为了讨论中华法系的特点，或中国古代民法是以习惯法还是成文法形态而存在。他的目的，是要通过讨论无数个中国古代的有无问题包括有无民法，展开自己的比较和论述，论证宪政之优越，儒家或法家学说之弊病，专制体制之恶劣等等，最终获得中国应如何改造的方案。后人尽可在学理上批评梁氏的论证如何偏颇、粗糙、武断或牵强，但忽视他讨论的目的和隐喻，则未免买椟还珠。
　　当然，梁氏叙述中的矛盾也留给了后人。他说中国古代没有民法(典)，又说民法“散见”于户律户典，这些“散见”的民法如何定性呢？
　　“中国古代有民法”的论调则另有成因。简言之，一九○○年以后，朝廷已将修订民法列入立宪修律的日程表。然而，要讨论新律，却不能说中国从来没有过。泱泱华夏，礼乐制度无不粲然大备，怎能承认制度缺陷并要向“夷”邦请教呢？因此，凡遇需要从西方移植的，必先论证一番在中国古代怎样，或至少是曾经有过，或至少是有而不备。此种比附之风，若说开始主要是为解释新事物以便世人理解。后来，则除了求得认同外，又加进了两种心态：一种是自卑，一种是妥协。自卑好理解，不多说了。妥协则是一些改良者们的心态。改良者的目的是要使改造活动在现实中见成效。那么，只要能把他们认为新的好的东西引进来，采用什么方式，手段问题，是次要的，因此不妨妥协。论证“古已有之”不过为求得广泛的谅解，至于该事物真的在古代有还是无对他们的意义并不重要。
　　现象一致，心态却各异。要区分历史中个人的心态，只能就一贯的立场和在具体事件中的地位来分析，不能一概而论。但可以肯定的是，那些提倡某种新制度的人，往往是持妥协心态的。因此，说清末时期提倡修订民法典但又说古代中国已有民法的人抱着一种妥协心态是大致不错的。比如下面这份奏折：“中国法律，惟刑法一种，而户婚、田土事项，亦列入刑法之中，是法律既不完备，而刑法与民法不分，尤为外人指摘”(《清末筹备立宪档案史料》，中华书局，一九七九年，835页)。该奏折成于光绪三十三年即一九○七年，文中的说法是矛盾的，一份给皇帝的奏折，既然说“中国法律，惟刑法一种”，又说“刑法与民法不分”，似乎太不严肃了。但理解了前面那种不能说“无”的心态，也就不奇怪了。言下之意，民法是有的，但没有分开，以后修订民法只是将没有分的分开而已，也就不存在抄袭的嫌疑了。但他真正的想法是，或许只要修订民法典就行，管他古代有没有呢？当然，这样一来，在梁启超的“中国古代没有民法(典)”之外，就出现了另一种声音，即“古代中国的法律是刑民不分”或“中国古代有民法”。
　　总之，表面上从开端就有的中国古代是否有民法的分歧，实际上是个虚构的命题。梁启超关心的是中国古代没有保障私权和财产自由的民法制度。他的命题是两方面的：一是中国古代没有近代意义的保障民事权利的民法典；二是中国古代有规范民事方面的法律。其最终目的是要推动民法典的修订。至于参与民事立法者，则侧重推出梁氏的第二方面意义，但暗示没有民法典毕竟对中华帝国来说是一种遗憾，最终也是为了达到修订民法的目的。
　　民国初造，关于古代中国民法的问题也没有太多地引起学界的兴趣。《民国民法典》出台以前，一般认为：古代中国的律典中有民事法，但比罗马法体系简陋。而三十年代后，一些学者终于发难。陈顾远等先生提出礼与民法合一说，即中国古代民事法存在于礼制里面。而民法学家王伯琦先生则在稍后提出否定说。
　　讨论古代中国有无民法的问题实际是要重新认识中国古代法律文化，中国古代法律文化又是中国传统文化的子系统。但是，关于传统文化的讨论没有在三十年代以前直接影响到法学界，民初法学界的工作以学说研究、司法实践和习惯调查为重心。北伐成功后，南京政府成立，从一九二八年到三十年代初期的大规模立法活动，又使法学界的工作重心转移到立法理论和技术的讨论上。正是随着成文法体系的基本竣工，新的问题才逐渐凸显出来。这一问题，被蔡枢衡先生一语道破：“三十年来的中国法和中国法的历史脱了节，和中国社会的现实也不适合。这是若干法学人士的困惑所在，也是中国法史学和法哲学上待决的悬案。”蔡先生的《中国法律之批判》是在西南联大时期写下的，但仍是接续抗战前的思考。他的意思是，六法体系与现实和传统脱节的现象说明，中国法律的现代化不但没有因为构建一套现代化的文本体系而大功告成，反而更加复杂了。其实，蔡枢衡先生提出这个问题，也是整个二十世纪中国法学界思考的主课题，我们不能预期这一问题是否能在新世纪中得到完满的答案，这不但取决于学术研究的深入，还取决于法律与社会相契合的难题在实践层面上得到何种程度的解决，以及信心与道德的重建等等方面。但是，可以肯定，当下的学界绝没有摆脱这一课题的纠缠，并且注定还要在很长一段时间里纠缠下去。
　　正是法律现代化课题的催促，三十年代及稍后的法学家曾就众多的问题展开了思考，比如法律与道德，法律与社会，法律与传统，法律与农人等等。但他们为什么要讨论古代中国民法问题，他们想获得什么或他们实际讨论的是什么？这还需要贴近人物加以观察。
　　就陈顾远先生而言，他所关心的是“中国本位新法系”能否重建，这使他不得不首先梳理中国法律传统。而梳理法律传统，又面临两个难题，一是古代成文法体系之特征，一是传统道德与古代法律之关系。但是，对于顾远先生来说，问题的最终解决其实是一个“法身”与几个“实相”的关系，因为他认为，只要搞清楚古代中国礼与法的关系或礼的性质，这些问题都可迎刃而解了。不过，讲清礼的性质，从而进一步讲清中华法系的特征，又必须清讨以往的民刑合一说的观点。他的意思是，只斤斤于律典以说明中华法系之特征，不但忽视了礼作为一种规范在古代中国实际起到的重要作用，而且忽视了礼的精神对古代中国所有规范体系的统摄作用，也就是说，不明白礼的精神和功能，是不可能了解中华法系的。陈氏曰：“论其思想之表现者，以礼为本，以刑为辅。刑事法之要除刑官外固归之于律统刑书刑狱方面，而政事法民事法则见之于礼书礼制方面，……然无论为无字天书，为律统刑书及刑官刑狱，为政事法民事法之见于礼书礼制者，皆属于中华法系之范围，舍其一端则非中华法系之全貌，必有扞格不通之虞。”又曰：“是故谓中华法系之在过去，无民法法典可也，谓将民事混入刑事中则不可也，至多仅诉讼法上之界限，在实例上不甚分明而已！……世人徒见律统刑书之在，不知礼书礼制之有，遂有此种误认矣。”(陈氏文：《中华法系之回顾及其前瞻》，载《中国法学论著选集》，台北翰林出版社，一九七六年十月)。那么，在讨论中华法系的特征之后，陈氏究竟想说明什么呢？以他这样对待中国传统文化之心情，尊重旧有礼制之态度，要提出恢复中华法系，以儒家精神指导立法与司法，或至少在讲西方宪政的基础上提倡德治是顺理成章的了。但陈顾远先生的结论是这样的：
　　国人曾在抗战前，提倡建立中国本位新法系，拟将固有法系之不合时代为僵石者去之，将其仍有价值而得适用者保留之，发扬之，光大之。微论法系观念已有改变，欲恢复固有法系之全盛地位殊不可能。且在事实上欧美法律体系已成天之骄子，我国清末变法亦随同之。无论在学说上，在政策上，在条文上大部分仍为此种势力所笼罩，不得自拔，能否断然建立中国本位新法系尤有困难。愚认为对于中华法系之前瞻，不必斤斤于固有法系之复活再生，如能悉将……宪法精神因势利导灌注于现行法制中，则中华法系之前途更属伟大无尽矣。此亦儒家借用法家所创造之法律躯体，而赋予以灵魂之道也。是故吾人之称“中华法系”者系就旧有之名词而言，并非今后仍以中国为本位，反对欧美之法制形态，致将现有之法律体系亦排斥之，非仅违心之论，且亦势所不能。
　　可见，陈氏在梳理了中国古代法律与礼的关系后，对中华法系和宪政精神的冲突和整合的可能性有了更清晰的认识，他的态度是，作为“旧有之名词”的中华法系，重要的是如何常新。因此，那种表面上振振有辞的打着恢复“礼治”的旗号而最终排斥法治的论调，要么带着非理性的恋旧情绪，要么带着其他不可告人的目的从而应予彻底排除。而他的比喻也是有启发的：“中华法系过去表现之与时代环境为合者，自在保留之列，一如受输血之人，虽有新血液之注入，依然保留大部分原有血液，与之俱新也。”其意思无非是，中华法系的复兴不在于固守陈规，而在于法律中的宪政与民主精神能否获得真实的生命。
　　王伯琦先生与顾远先生不同，王氏本人是民法学家，对《民国民法典》颁行后与社会背离的众多现象有更深刻的体会。因此，虽然同是关心法律与社会和历史的脱节，因此不免都要从历史上谈起，但陈氏偏重于传统文化的谈论，因为陈氏的思考是由宏观的法系建设方面引发的。王氏却从中西法律观之比较和法与现实之矛盾这两方面来论述，因为王氏对问题的感受来自他对社会现实的体认。这在他所编著的民法教科书里有明确的表述：
　　但就法论法(指《民国民法典》)，不论在立法技术和内容方面，均称完善。……惟法律之规定为一事，社会之进步为一事。超前之立法，虽足以启迪社会之意识，究不能变更社会于一旦。新民法施行迄今二十余年，默察社会情况，与新民法之精神，仍有甚大之距离。在正常情形，社会前进，法律终须落后，如何使法律紧随社会而不致脱节，原为立法司法及法学方面最重要之任务。吾国情形，适得其反，法律超前，社会落后。立法者之任务固已完毕，司法及法学方面，应如何致力于发扬现行法律之精神，启迪社会意识，使社会之意识能融和于法律之精神，实为当务之急。(《民法总则》，台北“国立编译馆”，一九六三年三月，18页)
　　那么，何以讨论现实与法律的脱节要涉及到古代民法的性质呢？王氏的议论是针对当时的主流观点而发，这种观点认为，西方法律的中心观念由个人转到了社会，《民国民法典》采用西方这种最新的法理，抛弃了个人主义精神，重视法律的道德化，是与我国的民族性正相吻合的。即“立法本可不必问渊源之所自，只要问是否适合我们的民族性。俗言说得好，无巧不成事，刚好泰西最新法律思想和立法趋势，和中国原有的民族心理适相吻合，简直是天衣无缝”。而至于当时代表政府的观点则干脆是，“新民法为我们民族性中根深蒂固的王道精神的表现”等等(吴经熊：《新民法和民族主义》，载《法律哲学研究》，上海法学编译社，一九三三年四月，28页，38页)。对此论点，王伯琦先生深不以为然，为此专门著书分析中国古代的道德性质，西方道德与法律之关系与演变，及模仿西方法制定的法律包括民法在中国现实社会中的背离现象。然后指出，西方现代法律趋向于限制个人，但其个人主义道德其实是法律观的根本，此一点从来没变。所谓二十世纪以来重视“社会立法”的趋势，“亦不过是说自然法中关于群律的一部分又被重视了，所谓重视，亦仅是取其应处的地位而已，并非是把个人打倒了。从实言之，脱离了理性无从谈自然法，理性既是人性，脱离了人还有什么理性及自然法可谈！所以非特个人未被打倒，而且仍是现代法律制度的中心”(《近代法律思潮与中国固有文化》，台北“司法行政部”，一九五九年，32—33页)。而中国的传统道德是什么呢？王伯琦先生认为是伦常观念，而在他看来，这一观念是与个人观念根本对立的，“有了我的观念，伦常观念就无可立足，既没有自我当然就没有个人，既没有个人，就无从谈起理性”。因此，加上了“互助或利他”色彩，但仍然以个人、自由、平等为基本原则的西方法律，与我国固有的道德，“根本不相为谋”。至于那些标榜西方最新思想的立法，“我们所接受的，仅是群的一面，我的一面，西洋已是太过了，而我们是空虚的。他们的社会立法是从个人出发而到社会的，没有个人权利观念，根本就无从谈起社会利益”。从此一角度，王伯琦先生对那种鼓吹《民国民法典》与西方最新法律观念结合得“天衣无缝”的说法打了个比喻以讽刺：“所谓天衣无缝，并非过言。不过这件天衣虽是无缝，但是件狐裘。西洋的时季已届隆冬，体质已剩了点皮骨，穿上这件狐裘，非常舒适。我们的季候乃是盛暑，体质亦是浮肥不堪，穿上了这件狐裘，看来虽是漂亮，终不免觉得发燥。”其刻画入木三分。
　　那么，既然法律精神与社会现实相背离的事实被揭露如此，应该有何应对呢？这是王伯琦先生更想说明的。当时也正好有两种论调，一种认为既然破坏旧有礼教秩序的是现行法制，既然现行法制的精神与固有的文化道德不符合，那么不妨恢复礼教治国。一种认为，既然中国古代没有法治与宪政，法治之建设，非全面地西方化不能成功。这里，王氏实际上碰到了一个两难的悖论。这时的学者，已经对在梁启超那里还存在的一种把宪政和法治当成富国强兵的工具看待的态度产生了反思。他们既了解自由和权利的学说，又关注中国的社会现实。于是，一方面，深知权利和自由对中国社会和中国文化之可贵，另一方面，自由和权利观念东来日浅，不是作为民族中个人普遍自觉意识的现实而存在，而是停留于一种理想的层面。那么，在现实和理想之间，应作如何之选择呢？放弃理想？还是采取所谓的将理想灌输于社会？前者是不愿的，后者所谓的灌输或教化的方式本身又违背自由的精神，因为那实际上意味着剥夺生活在这个社会中的个人自由选择的可能性。像蔡枢衡、王伯琦这些学者，一定是要尊重他人的选择的。他们深信，在政治领域讲求真理和教化，必然导致专制或压制，也就是说，按某种理想进行教化的结果，正好与需要通过教化来普及的自由学说的精神背道而驰。而因此，自由的学说又要往往冒着被批评为哲学上陷入了相对主义的谬误。我想，这个悖论，不但是王伯琦先生当时难以抉择的，也是近代以来所有持自由主义理念的知识分子所难以抉择的。这或许就是自由主义的声音之所以终于被各种宣传真理的叫嚣所淹没的原因之一。这些知识分子不但在中国社会中人数相当有限，还要坚持高贵的独立的气质，他们不是革命家，因为他们大多对法治尊重而政治上倾向于保守。而由于这个悖论的困扰和折磨，又使得他们更多的时候不能站出来捍卫自己的立场，以致终于在肆无忌惮的攻击面前说不出完整的句子。
　　因此，尽管对伦常秩序不满，王伯琦先生却不可能说打倒旧有秩序这样的话。他所要做的是，怎样找到在中西道德间可以融和的可能，而依我看，不如说是找到一种折中的学说以满足暂时的共处。于是他是这样提倡权利观念的：“至于我国，义务观念从来就极浓厚，倘要获得个体与总体间同一之平衡，须要使权利观或个人观抬些头。”想说的意思表达了，却显得底气不足而近于恳求。对于恢复礼教的论调，也是顺着论者的意思加以说服：“而在今天这样复杂流动的社会中，要想恢复家族核心的社会组织，以礼教为政治的手段，显见其为不可能之事。我的意思是要治国平天下，在今天不是礼教之所能奏功了。至于修身，则我们古圣贤的垂训，仍是有无限价值的宝藏。……以我国修身的道德观念，配上西洋的人格独立观念，从修身而立己，立己而觉己，觉己而觉人，然后国治而天下平。我们的固有礼教，倘能致用于修身，则亦大有裨益于法律之施行。”真是苦口婆心。拿现实的不可能作进攻之械，以道德与法律各自为用为转圜守御之具。绕了半天“修身治国”，终是强调“人格独立观念”为根本，其实不过化敌为友之策，也算仁至义尽了。最后，还不忘用庞德的一句私下谈话作为隐喻。他说庞德曾告诉他，“希望中国有几部普兰尼亚尔(Planionl)那样的著作”。而普氏的著作个人主义色彩甚重。由是而谈了自己的理解：
　　我想庞德的用意或许有两方面，一方面或许在希望我们领略一番个人主义或自由主义的意味，这是我们过去历史上所缺少的，亦是现时讲社会本位法学者所应当补充的。另一方面，拿破仑法典原亦是对于过去制度的破坏，……拿破仑法典在今日看来，已是隔日黄花，但在当时却是十七八世纪孕育出来一套最新道德观念的法律化。这几部法典完成之后，即有一批法学家予以阐释发挥，建立了确切的概念及理论基础。我们的新法典，在这一点上，情形颇相类似，法学家的任务，因此亦不宜相差过远。庞氏之意，其在此乎？
　　或许庞氏之意在此吧，但那并不重要，重要的是，王伯琦先生总算对自己内心的纠缠有了交代，他一定因为通过这个隐喻说出了自己实际想说的话而感到安慰。我想，无数后辈在若干年后看到这段话也会感到一种安慰。
　　不了解王伯琦先生这些想法的话，当我们只知道他认为中国古代没有民法的论点，有些人或许是要勃然的。回头来看他所反复申明的对古代民法的看法：“就民法方面而言，在清末以前，根本没有真正的民法”。(《近代法律思潮与中国固有文化》，19页)“在这样的人与人的关系上，当然不会产生权利观念，从而亦不会产生法律上的制度。我们从古以来没有规律个人与个人间关系的民法，其中的道理一半亦就在此”，再联系他对民法所持的标准，“法国拿破仑法典中，除家族法不论外，只有三个准则法：契约自由，财产之不可侵，因过失致人损害者应予赔偿。此外则全属致此三大准则于实现的技术法则。现行其他国家的民法，包括吾国的民法在内，原则上仍维持了这三大准则，不过稍有修正而已”，才可能了解他的意思：所有的之所以可以被称为民法的法律，须是通过“三大准则”贯彻了对个人意志的尊重，对个人自由的尊重，对个人独立人格的尊重(要求对自己行为负责本身就是对个人的尊重)，或者，对人性和理性的尊重。没有包含这种精神的古代中国法律，怎么能和民法这个名词相提并论呢？这个道理在王氏看来如此浅显，就像在公法领域里，没有贯彻自由、平等和法治精神的政治文献配不上宪法这个名词；就像没有实现自由、平等和法治的国度配不上宪政国家这个名词等道理一样简单明白。
　　总之，三十年代以来的不同法学家对古代中国民法的性质的讨论，不是三言两语可以讲清楚的。这不是因为问题太复杂，而是在简单的问题和少有的可供选择的答案下面，由于法学家个人实际讨论的问题和所持的信念与理论知识不同而呈现不同的思考路数，从而使得问题复杂化。那个年代离我们并不遥远，但我们已不可能掌握所有法学家的以上的个人信息，因此，我也只希望利用有限的例子，通过一个问题的讨论提供一个并不完整的近代法学的侧面，而这个侧面又肯定是极为狭小的角度观察到的。幸好，我根本没有所谓重现真实的历史的期望，也没有对这个问题终审的欲望和能力。我的目的，只不过想记录几个脚印，以便今天和后人因为脚印能追思先贤的风采，如此而已。
　　二○○一年四月六日于燕南园