标题从卡拉OK与人体写真想到的

　　哈佛法学院和商学院的学生社团准备春节过后联合举办“亚洲商务年会”，组织者来电话，邀请到会谈谈知识产权在中国的保护。问他具体有什么节目，他说新世纪头一届，保证精彩，开幕式由世贸组织候任主席亲临致辞，论坛嘉宾的鸡尾酒会安排在大学(福格)美术馆，之后还有晚宴、舞会；“只是不提供卡拉OK”。原来他在上海工作过，晓得国人在此类场合的招待规格和娱乐爱好。
　　这类年会照例要摆点派头。规模大，却是为了照顾毕业班的学生求职；为他们同与会的上百家从事亚洲商务的大公司的代表牵头会面，“双向选择”。安排一个“知识经济和知识产权”论坛，大概是回应那些出钱派人支持年会的公司对盗版仿冒的关切。我问是不是这样，电话那头笑起来：对，对，不过您别太深奥了；或者也可以分析执法不力的原因，就是您上学期讲过一课的……
　　这个问题其实是最深奥的，最没办法做十五分钟大会发言。理由有三：首先是知识与文化背景的隔阂。《财富》杂志去年十月号有篇报道，讲一位在上海经营“北欧风情”(BO Concept)家具连锁店的丹麦老板维护知识产权的“英勇”事迹。那老板是“中国通”，会说普通话，“下海”五年有余，居然闹不清“打假”得劳动工商局，以为雇一家香港的英资私人调查公司便可以收集侵权证据，开始打官司。后来屡战屡败才找到工商局的门路。可是提着证据材料走到办公室门口，见里面一堆人围着桌子打牌，吞云吐雾的太平景象，又糊涂了，以为地址抄错或政府搬家，进了跑单帮的阿庆们歇脚的茶馆。试想，“中国通”铁了心打假尚且“迷路”，年会的听众得从哪一道(上海人说的)“门槛”教起？其实我们对美国的认识不也是这样：天天说它民主宪政如何如何，等到人家最高法院判“布什诉戈尔案”，五比四借口“平等保护”一笔勾销老百姓“人人一票、票票算数”的白日梦，才晓得，哈佛法学院大名鼎鼎对宪法从来不抱梦想的宪法权威却伯(Lawrence Tribe)先生停了课飞去华盛顿帮戈尔辩护手工点票，也做了梦。
　　其次，便是影响知识产权执法的因素太复杂。或者说，假冒伪劣只是那法纪松弛、腐败孳生的大环境的一隅；和逃税漏税、海关走私一样，须从多方面入手研究。报载国务院体改办、财政部会同世界银行召集中外专家为中国的行政执法环境“把脉”，专家们“坦诚”指出五大病症：一曰“人治”思想，一些领导干部“由于历史的和现实的原因”凌驾法律之上；二曰立法疏漏，尤其有关“责任”和“罚则”的条款过于原则，“致使执法中的随意性很大”；三曰地方/部门保护主义，为本地区本部门的“局部利益”包庇纵容违法行为；四曰体制不顺，基层执法部门职责交叉、重复执法，或各自为政、互相推诿；五曰执法人员素质低，不能抵御金钱美女的诱惑，“造成执法不公、执法犯法的严重现象”(《法制日报》二○○一年一月十日第五版)。其实这些都是老生常谈。病根还在缺乏有力的监督，包括“依法独立行使审判权”的法院的监督。可是法院系统也病得不轻，人大代表年年批评；法官们自己也承认，当事人“普遍感到立案难、审结难、执行更难”。再看知识产权，规定和操作都不乏“漏洞”。例如，侵权赔偿按民法的“填平”原则，以权利人(原告)的实际损失或侵权人(被告)的非法获利为准。赔偿的举证责任主要由原告承担，且范围往往限于狭义理解的直接损失。但知识产权的价值很大一部分在商誉(goodwill)、市场占有率等“独占利益”，需要用间接损失来计算。赔偿范围过窄，原告举证困难，就起不到“填平”损失、阻遏侵权的作用。直到去年八月《专利法》通过第二次修改(今年七月一日起实施)，才增加一种可带惩罚性的赔偿标准，即在实际损失或非法获利难以确定时，“参照该专利许可使用费的倍数合理确定”(第六十条)。此外，如果将视野扩展到法律背后的“政治文化”，则老祖宗传下来的“关心”思想的表达(出版)甚于尊重表达的私有(产权)的习惯，怕也是巩固知识产权的一个障碍(安守廉，《窃书不为偷》，斯坦福大学出版社，一九九五，119页)。
　　第三，执法和侵权是一对矛盾。执法严，侵权少；侵权盛，执法难。但归根结蒂，是先有侵权后有执法；有侵权泛滥之弊，才有执法不力之忧。执法不力只是方便了侵权，不是侵权的真正起因(为犯法而犯法，是另外一门学科研究的问题，此处不论)。所以我想，为大会发言计，与其评论执法环境，重复一遍众所周知的事实，不如探讨一下侵权的根源与机制。侵权在知识产权领域，除了“法盲”不知法而违法的情形(见《读书》二○○一年第一期拙文《法盲与版权》)，一般的论述，都可归结到一个市场供求和成本/收益的分析。就是说，用市场的眼光看，侵权之所以发生，是因为有经济上的诱因。以电脑软件为例：当软件原版和盗版同时出现在市场上时，只要盗版的质量还可以，不妨碍使用，消费者就会因其价廉而选择购买盗版。于是市场产生了对盗版的需求，盗版开始驱逐原版。原版之所以比盗版贵很多，则因为后者省去了前者价格中包含的用于研究开发、建厂投产、宣传推销等等的支出。盗版的成本只是一张光盘的价钱，微不足道(摊到每一张光盘)的复制费用，外加联系生意、打点门路、储运批发等方面的开销。盗版既然成本低、风险小、赚头大，做盗版生意(侵权)的人就多了。
　　这“诱因论”最大的优点，在于揭示问题不止执法一端。执法不力固然让盗版者有机可乘，市场需求才是盗版问世的“第一推动力”。自然，在我们这个知识经济和互联网时代，科学技术对产品信息的传递、盗版质量的提高、盗版活动好似割韭菜一茬接一茬地生长等，也功不可没。盗版还反过来刺激市场需求，包括对盗版技术、资金、人员、设备的需求，甚至牵动地方经济(如工人就业、政府税收)，从而使执法环境变得越发严峻。
　　然而“诱因论”也有不足之处。它只解释了市场需求的作用，却不问需求的市场根源，即消费欲怎样形成：为什么消费者希望得到某功能某款式某型号某品牌的产品，而那些产品恰好都在知识产权保护之下，因而未经许可，复制销售便是侵权。这个问题，似乎是只要提出“诱因论”就必须接着回答的。但从何说起好呢？就一直没有动笔。转眼到了元旦，浏览“新浪网”的国内新闻，突然得到了启发。
　　有一条新闻“好靓”，叫作“广州靓女写真挤爆影楼”。说是世纪之交“女孩子”为“短暂的青春”做一册写真影集已蔚成风气。她们“大都有着较高的素质和良好的修养，以公司文员、设计人员等白领为主，也有部分教师、研究生”。再看链接的报道，原来这股风源于日本，起先在中学女生中间流行，称之为“偶像再比较”；后来传入东南亚，被“成熟女性”用来“展示魅力”，不幸“和黄色行业有染”。广州、武汉等地的拍法，却是两年前从台湾学来的。还说，拍裸照“在国外已是司空见惯的生活方式”，送去洗印的胶卷，十个里面有四个是人体写真。故美学家一致认为，人体(尤其女人体)的美“应该被充分认识和肯定”，因为她“以柔长为特点，体态呈正三角，上窄下宽……两耳、两乳、两臂、两脚刚好位于左右两边”。
　　从那一具具经过散光造影摆布加工的“上窄下宽”，我想起了卡拉OK。卡拉OK和人体写真一样，也是扶桑的原产。两者的乐趣都在仿真，即通过对明星偶像的歌声、扮相、姿态、表情等等的摹仿，满足摹仿者的表演欲及与“偶像再比较”的幻想。卡拉OK取消了演唱者与观众、歌星与摹仿者的界限。唱卡拉OK，就是跨越那摹仿者和歌星之间的物理、生理和心理距离，登上一座虚拟的舞台，让心里面那个(美国人所谓)“躲在浴室唱歌的人”走出羞怯与自卑，放声摹仿他的歌星；在摹仿中表现自己、感觉自己。卡拉OK之所以会在个性表露较为克制的东亚各国流行，便不是偶然的了。
　　人体写真，通常是一种劳务或表演——记者“狗仔队”(paparazzi)为满足读者好奇心、观淫癖，追踪明星拍人家的裸照不算——写真者(摄影师、广告或电影制作者)须向写真对象(模特、性感演员)付费，购买她的服务、表演及有关形象(照片)的使用权。但“靓女”写真却刚好相反：写真对象要为自己的“表演”和形象付费，当了消费者；写真者出售技术、知识、器材和场地的使用等，成为提供服务的商家。那么，消费者“靓女”不顾家庭和社会阻力，不惜高价购买了什么呢？当然不仅是自己赤条条来世，长成“青春”(“两耳”及其他器官对称发育)的一套“柯达”或“富士”存照，或向陌生人的眼睛和道具大胆裸露一次的快感。她追求的，该是代表“较高的素质”的一个身份符号、一次“良好的修养”的表现和感觉：须知拍裸照是“国外”流行的“生活方式”。
　　不难想见，劳务/表演摇身一变做成“生活方式”，公众如何议论。对参与交易的双方，拍裸照却是一局只有赢家没输家的棋，经济学家称作“帕累托优胜(Pareto－superior)”：消费者购得一份社会的“不理解”(借此将自己跟那个“土得掉渣儿”的社会相区别，以显示身份、素质与修养)，连同她的影集，一箭双雕。商家则拿到一笔利润丰厚的生意，成批定做(复制)一种名叫“人体艺术”的消费品和消费观。而“人体艺术”背后，还有它真正的发明人、赞助者兼批发商的满意笑容：好莱坞电影、巴黎香水和前卫艺术的投资者、经纪人和拍卖行。当消费者把原先投向时装模特、影视明星等偶像的目光对准自己，试图以自己的身体复制偶像、与之重合(“再比较”)的那一刻，正是国际资本营造的全球化仿真消费实现之时。仿佛“道成肉身”(《约翰福音》1/14)的奇迹再版，只消注视者与被注视者、崇拜者与偶像连为一体，在影集里。同时，这笔交易也没有忘记双方对裸照(作品)各自享有的权利：肖像权仍归本人，以维护公民隐私；版权属于摄影师(作者)或其雇主(除非合同另有约定)，以防有朝一日“靓女”(拷贝)变作偶像(原作)，被人拿去复制牟利。
　　我在“政法笔记之六”里说，摹仿乃学习与竞争之母，摹仿的自由是自由的人格形成的前提条件(见《读书》二○○一年第三期拙文《鲁迅肖像权问题》)。卡拉OK与人体写真式的摹仿，却是完全程式化了的。那些歌声、扮相、姿态、表情，无非是音像出版商、化妆品和运动鞋公司等“偶像产业”按季节推出来“惊世骇俗”的一拨拨明星时尚的翻版。换言之，仿真的乐趣，与偶像合一的感觉，其实都是偶像抛出的诱饵。目的是将羞怯的摹仿者驯化为大胆的消费者，造成市场对偶像所代表的某种“生活方式”及其具体表现形式，即某些偶像化的品牌产品的需求。利用人的摹仿欲(乐趣)大规模生产摹仿(消费)，是典型的品牌战略。表面看来，也算“帕累托优胜”：偶像的生产者和摹仿者双方各取所需，各有所得，因而仿真消费的游戏似乎可以不断地玩下去。但如果我们进一步考查偶像生产和仿真消费进入某一具体市场(例如中国)的状况，就会发现问题不那么简单。其中关键的一点，便是偶像生产、仿真消费同知识产权的矛盾关系。我以为，只有澄清了这三者互动的原理和机制，知识产权在中国的困境才能得到圆满的解释。而这解释在中国准备加入世贸组织，答应接受并落实后者代表的资本全球市场准入和自由竞争的原则之际，对我们理解知识产权本身的历史局限，也是不可缺的。
　　本文所谓偶像，包括任何被人崇拜摹仿而发生品牌效应的对象。品牌即一指向产品的符号(文字、图形、声音等)；在现代消费者社会，也是专门为消费者发明，用来教他辨认产品及由产品构建的理想“生活方式”的“惟一语言”(参见鲍德里亚《替身与模拟》，密执安大学出版社，一九九四)。语言学的常识是，语言符号(能指)与其表示的事物或概念(所指)之间只有任意的关系。例如汉字“偶”表示“木头、泥土等制成的人像”或“双数”或“偶然”；其音与义或内容形式的统一，对于现代汉语的使用者来说，纯粹出于偶然(即训诂属于事后总结的语言规约的解释)。同理，作为品牌的偶像与其代表的产品形象或消费理想，两者间也没有必然的可事前确定的逻辑关系。一人一事一物之成为偶像而发生这样而非那样的品牌效应，是大量重复使用的结果。偶像的生产，或“惟一语言”的形成，因此是一个克服那充当偶像的人、事、物的本义，建立定向的联想和含义的经营过程。通过各种宣传渠道向消费者灌输联想、含义，让他熟记偶像的性格特点和身份象征，与之认同。然后，他便会将偶像的特点和象征赋予相关的品牌产品及其消费者，继而产生与后者攀比的欲望，加入该品牌产品的忠实用户的行列。渐渐地，品牌产品的消费就成了表明消费者社会地位和个人情趣的惯常的手段。因为这消费欲起于认同、攀比和摹仿，也可以说，品牌战略本质上是一营造偶像、鼓励摹仿的机制。
　　假如有一个电影演员想出名赚钱，从品牌战略的角度看，他大约需要这样一些条件：除了靠本人努力和天分，还要有好本子、好导演、同事配合、制片人拉来投资等等。但关键在传媒的炒作：他主演的片子、他的生活隐私、真真假假的恋爱、结婚离婚的细节，都要评论家、节目主持人和八卦新闻记者不断“揭露”，引起争议。至此，他才能换一副定制的人格，当上偶像，获得商家青睐，为宣传包装他的名字、肖像、歌声、表演等投资，将他贴上产品，变作产品向消费者说话的“惟一语言”：品牌。不用说，品牌可以是一笔巨大的财产。它的主要价值，即在对偶像符号的联想和含义的垄断。此垄断在法律上若取产权的形态，便是知识产权。
　　换言之，品牌若要占据市场，偶像若要维持其品牌价值，都得发展知识产权。事实上，偶像生产须臾离不开知识产权，因为关于偶像的各方面的知识和信息都需要产权的保护：剧照和故事作为版权作品；制作技术和设计方案争取申请专利；姓名、肖像等人格特征要求物化成为产权(即公开权)；而一切形象、表达、方案、特征的识别符号(文字、图形、声音等)，都可以用作商标，即通过商标建立对符号标识的区别性联想和含义的垄断(见拙著《木腿正义》，中山大学出版社，一九九九)。在此意义上，品牌战略也就是商标战略。商标是规范市场竞争的工具。有了商标，市场上竞争着的类似的商品和服务才得以相互区分，塑造形象，供消费者选择；广告才能吸引巨额投资，明星、名模的身价才有保证。但品牌战略更进一步，它要用商标/品牌支配消费，做消费者社会商品交换的组织原则。根据这一原则，一切品牌产品(尤其消费品)，从形式到内容，都应做成品牌的广告；产品设计的目的，即为品牌创造观众/消费者，并最终将观众/消费者也变成品牌的广告。品牌消费，说到底，就是摹仿欲的无限膨胀和满足。
　　摹仿在不同的文化传统和不同的经济发展阶段，可以实现不同的价值。在中国，社会正处于现代化进程之中，生产和消费领域的摹仿行为，就其总体功效而言，满足了第三世界知识产权进口国的一个基本而迫切的需求；那就是超越社会发展和语言文化的多重差异，迅速利用并掌握先进的文化与技术产品，“迎头赶上”同发达国家展开竞争。当然，摹仿不必是侵权的同义词。摹仿之“越界”成为侵权，不过是由于摹仿——尤其那些满足迫切的消费需求的摹仿——的对象，大多属于品牌战略宣传包装的偶像产品，而偶像无一不带着知识产权的烙印。
　　理论上，当一品牌产品打入一新市场时，如果知识产权执法严厉，能有效压制因品牌偶像的宣传而必然激发的盗版仿冒活动，那品牌就能顺利占领那市场，将摹仿欲导向“合法的”消费。然而品牌战略是竞争的产物。随着品牌竞争日趋激烈，竞争者势必试图拉近消费者与偶像的距离，转而生产越来越大众化的偶像。这一趋势与数码声光技术的结合，就是以卡拉OK和人体写真为代表的仿真消费。可是，偶像一旦变成仿真消费、重复翻版的对象，它在消费者/摹仿者心目中就难以保持独一无二、不可取代的权威地位。为使摹仿者“真实地”模拟偶像，感觉并表现偶像的“生活方式”，偶像(原作)和仿制品(副本)的界限便不可能继续维持。因此仿真消费的乐趣，还来自对原作的“不敬”，甚至“亵渎”(看似未经批准的更改、替代)。问题是，这“亵渎”的酣畅，未免影响到人们对维护原作“身价”的各种制度，特别是知识产权的态度。因为对后者传统的“浪漫主义”伦理解释，正是建立在承认原作的原创性权威和作者的个人天才的基础上的(“天才，即为知识的宇宙引入新元素者”，英国浪漫派诗人华兹华斯语)：社会为报答少数天才的伟大作品与发明，特意为包括他们在内的全体作者和发明人划出一片产权(版权、专利)的领地(伍德曼西，《建构作者：法律与文学中的文本占有》，杜克大学出版社，一九九四)。
　　于是九九归一，仿真消费的乐趣化作消费者对偶像和仿制品“一视同仁”的态度。显然，如果消费者普遍信奉不敬原作的消费伦理，人们就很容易忽略知识产权为建立其基本规范对社会提出的尊敬原作的要求。换言之，撇开我们天天收听的关于侵权和执法的种种意识形态化的解释，就会发现，知识产权用来判定侵权的去伪存真原则，跟现代消费者社会的仿真追求，所谓事物不必分辨真伪皆可互换替代而享受的那种消费意欲，正好背道而驰。此时，执法稍微松懈，盗版仿冒就可能蔓延开去，直至“野火烧不尽，春风吹又生”的地步。
　　由此看来，当前知识产权领域的侵权高潮，实际是中国开放品牌市场向消费者社会过渡，亦即中国的现代化进程不可避免的一个阶段。侵权不止的根源，却在偶像生产、仿真消费和知识产权三者间难以调和的矛盾。所以单就执法而论，很可能，我们目前引进实施的以世贸组织推行的规范(即TRIPS协议)为基准的知识产权制度，已经走到了尽头。当然，出于品牌战略的考虑，偶像生产不会因为仿真消费可能刺激盗版仿冒就放慢拓展新市场的步伐。相反，代表最新明星时尚的品牌偶像，常常是通过广泛流行的侵权产品进入市场、发布消息、排挤对手、取代本地品牌和旧消费习惯的。因此大规模的侵权，至少在现阶段，是一整套西方消费价值移植中国成功的标志，虽然以法律观之，该定义为权利人(不论中外)难以估量的利润损失，或假冒伪劣对消费者权益的伤害。如果我们把侵权放到历史大场景里观察，还可以这样解释：侵权泛滥和随之而来的执法不力，乃是包括知识产权在内的西方式法律，作为可持续消费的文化偶像和意识形态，在中国被崇拜摹仿的当然结果。侵权和立法一样(其实远甚于立法)，规范并体现着人们的社会关系和伦理选择。
　　二○○一年一月于铁盆斋