清末修律，吉同钧没有功劳也有苦劳。然而，人们已经忘记他了。
我知道他写有《大清律讲义》，很多图书馆都有，宣统二年法部核定本，但一直以为是大路货，没想过要翻阅一下。终于引起注意，是因为很偶然地翻到他的《审判要略》，总结古代刑官问案技巧的，也是宣统二年法部核定本。书后附有一些论文，当看完名为《上修律大臣酌除重法说帖》一文后，不由吃了一惊。它太像收在《寄
文存》中的那篇《删除律例内重法折》。但后者是光绪三十一年(一九○五年)的事，前者却注明光绪三十年五月。这本书面世时，事件亲历者皆在，又是法部核定，颁发全国，作伪可能性不大。那么，是否可以说，是吉同钧，而不是沈家本、伍廷芳首倡了删除重法一事呢？
关于《删除律例内重法折》，那就大大的有名了。正是通过删除重法，打开了修律的缺口。这一“删除”，实际上也废除了乾隆六年(一七四一年)的律文不准变动的定制。祖宗成法，本来不敢妄议的，一旦可改可删，取而代之的时候也就不远了。顺便说一下，清末修律，“礼、法”之间争得很凶，惟在重法删除上态度却一致。其故或在于，新派人物认为，删除凌迟、枭首、戮尸、刺字等，都是与“国际接轨”的重大举措。而旧派人物看来，这一切又都是“仁政”的切实体现，是歌功颂德的绝佳题材。
在《审判要略》后的跋文里，还了解到吉同钧的其他一些情况：“石笙(吉同钧字石笙)先生本文章巨手。其治律也，直登其乡先生薛云阶尚书之堂而
其醢。西曹中久推老宿，比年名益隆，以法部正郎承政厅会办兼充法律馆总纂，并分主吾律学馆及法律、法政两学堂、大理院讲习所四处讲习，一时执弟子礼者千数百人。……所著法律书稿綦富，而《大清律讲义》一种乃至风行半天下。”这又让我吃惊不小。律学馆是沈家本为培养法律人才奏开的，辖于修订法律馆；京师法律学堂为法部所属；京师法政学堂则属学部；大理院相当于今天的最高法院，大理院讲习所则是专门培养法官的。能身兼清末这四大法政专门学校的律学教习，是对治律之人的一种极高的荣誉。而在《大清现行刑律》卷首的衔名中，“总纂官”五名，吉同钧列第一。
从此就极欲了解他的生平、下落和更多的文章。然而，宣统三年以后，吉同钧的名字仿佛鱼入大海，从此杳无音信。那是一个离我们并不遥远的时代。但不光是吉同钧，我发现，连民国间的人物，只要没有一官半职，又特别是研究法政的，哪怕学问很好，也从此在历史中失踪了。
当然，吉同钧的失踪并非后一种原因。他的失踪乃是因在修律中持保守的立场，这个原因则是在读到他的晚年诗文集后才发现的。现在看来，吉同钧的踪迹并非难以寻觅，但辛亥以来，民族思潮，狂飙猛进，日新月异，保守一词几与“落后”同义。谁还会去注意一个以遗老自居的家伙？而舆论渐为激进人物把持，保守者之湮没无闻，也就在情理之中了。然而，为什么不能倾听一个保守者的声音呢？
清末修律，不可能以一二人之力毕克其功。参与其中者，自然是激进与保守混杂，且无保守亦无所谓激进。关于修律之评价，后世有谓之中辍者，有谓之功成者，无论谓之中辍或功成，皆激进与保守之合力所致。杨度、董康、江庸诸人，史家类能道之，然杨、董、江等人，激进者也。至于沈家本，则浓墨重彩，大张旗鼓，然沈家本乃持阙中而总其成者也。保守者谁？前此学者，言必称张之洞、劳乃宣。张、劳诸氏，皆非学律之人，于修律一事，不过观其成而发其议，至删并旧律之轻重、博参西律之缓急，终难深察，以此二人视保守一方，亦终致隔膜。惟吉同钧，乃深谙律法之士，用现在的话来说，他是一个懂得制度的保守者。
事实上，吉同钧从不反对修律。尚在光绪二十九年(一九○三年)，他就于刑部内首倡删除重法。一九○三年，对于中国法学来说是一个重要的年份。就在前一年，国内还只有一些零星的国际公法、宪法、商法等书籍，但从这一年起，人们突然发现，书坊中冒出大量从日本翻译过来的法政书籍，且门类齐全，几乎涵盖了今天所知道的所有现代法学中的分科。或许可以说，尽管西方法学传入中国已经很久了，但只是到了一九○三年，一般国人才真正有了认识西方法学的完整面目的机会。然而，书籍翻译到知识的吸收，还有一个较长的过程。这一年，在刑部里突然提出“现今中国之法网密矣，刑罚重矣”的观点(《上刑部长官减轻刑法书》，吉同钧：《乐善堂文集》卷七，一九三二年刻本，下文不注明出处者，皆自该文集)，这当然不是基于什么人权学说，但即使是从“仁政”的角度出发，在谨守法度的刑部一班人物眼里，也算是很激进了。因此，他在一段时间里遭到“遏抑”，也是很正常的了。然而，那个时代就是这样奇怪，没过几年，一个激进者就成了守旧者。才六年时间，到了一九○九年，几乎按他的意见在原来《大清律例》的基础上删除改并而成的《大清现行刑律》已经出台。但是，对同时期出台的另一部按近代刑法原理修订的《大清新刑律》，吉同钧却已坚定地站在了反对立场上。
激进诸子，每有言及修律期间与“守旧者”之争。故关于《新刑律》之争，张之洞、劳乃宣等尚在其后。事实上，草案未出炉，争论已经开始。据吉同钧回忆：“当时馆员十余人列座公议，鄙人首以不适实用，面相争论，并上书斥驳，无如口众我寡，势力不敌。随即刷印散布，外而各省督抚，内而六部九卿，群相攻击，举国哗然。”
可见，尽管参与修律诸公在以后总是说修律时他们处于劣势，但是，或许在修律的圈子里，真正处于劣势的恰恰是守旧一方。否则，《大清新刑律》的草案就很难出台。另外，虽然吉本人没说，但我仍然怀疑，以吉同钧为首的法部“守旧者”对“礼法之争”的发起，有着某种重要的作用。因为，律例乃专门之学，非治律出身根本无从置喙。各省各部能立生反应，言之凿凿，群狺汹汹，其中必有所恃，而所恃者，要么律学专家，要么法政留学生耳。而且他接着说：“复交法部会议，尚书廷杰亦极反对，即派鄙人总司修改之事。鄙人调和其间，以为逐条改正不惟势有不能，亦且时有不给，因另拟章程五条附于律后，藉为抵制弥缝之计，从此定局，奏准定于宣统六年宪政成立之日颁行。”所谓“调和”其间，按现在的话说，无非是听取各家之意见，平衡各方之利益。“礼法之争”终于因“礼派”人多势众而取胜，战果即《新刑律》后所附之《暂行章程》。此五条章程，历来被史家冠以倒退、落后、“封建”等辞。吉同钧欣然自承，不由不让人相信。但，更关键的是，在“口众我寡”的形势下，是什么支撑他坚持新律“不适实用”的观点？是什么样的知识背景或信仰使他如此自信？这个问题的意义只要换个角度就清楚了，即，像吉同钧这样一生浸润于律例之学的旧式法学家的心目中，法律是并且应该是一种什么样的制度呢？要坚持己见，并不是光有勇气就足够的，更重要的还得有底气。读完文集中的《法律门》后，隐约发现，吉同钧的底气就在于他对律例有着深刻的把握。
在他的眼里，好的法律系统总是需要具备一些条件。这些条件，归纳起来，大致有三项。第一，是有一批具备一定“道德器识”的“法律人”。他坚信，一个好的“法律人”，是不能“舍道德器识而专求法律文艺之间”的。这里所说的“道德”，就是个人道德修养，至于“器识”二字，现在不大听人谈起。所谓“器识”，是与“文艺”对立的。这使我想到“通达”、“练达”这类词。古人评价读书之人常用“通达”二字；评价办事之人常用“练达”二字。吉同钧所说的“器识”，通达、练达之“达”乎？
第二个条件是，“言法者”须深得“法外之意”。法律不可能穷尽宇宙。文字中不可得者，斯乃“法外之意”。其实，吉同钧说的“法外之意”很复杂，不光是“纲常”一类，还有“人情风俗”以及法律固有之“理”等等。对任何一个成文法，是否都需要一个能够体会的、作为达成某种共识基础的“法外之意”呢？当然，还可以把这个词换成法的精神、纲领、本位、目的、理念或其他什么的——反正，如果不做名实之辨，不过都是时髦与否的区别。总之，一种制度之于某个社会和时代，是否终需观念层面上的某种共识呢？尽管现在很多法学家都拒斥和嘲笑这个东西，但我总觉得，那些否定态度也颇值得怀疑。道理或许就像吉同钧的那些话一样直白而朴实。如果我们都还承认“律有未尽”之时的话，那么，在没有共识的情况下，于律文有所穷之时，司法之士以何待之？所以，需要询问的是，今天我们的法律体系的“法外之意”究竟是什么？换言之，我们最起码的共识是什么？阶级斗争？国家主义？自由主义？全球伦理？经济成本？效率？稳定？或者根本没有共识。如果我们连“是”什么都说不清楚，却偏要大谈特谈“应该是”什么？那就难怪执法者可以“高下其手”，也就难怪“民无措手足”了。
第三种条件，本来想叫它“经验思维”，但又怕人们联想到“经验哲学”或“归纳逻辑”等等，没办法，干脆以来源而直呼为“例学思维”。
先来看这样一段话：“新订之律，表面仅四百余条，初阅似觉简捷，而不知一条之中，实孕含数条或数十条，将来判决例成，仍当取现行律之一千余条，而一一分寄与各条之内，不过体裁名词稍有不同耳。”(《律学馆第四集课艺序》)这话是吉同钧在《新刑律》出台不久后的评论。其意不是要恢复旧律，但却相信不光是旧律之精义，而且旧律的内容，都是新律所不能废的。旧律的内容，最终仍会通过一种叫“判决例”的东西得到恢复。我想，不但是对旧律精神的信仰，而且因为对“判决例”的功能的深刻把握，才使吉同钧有了一种抵拒新律的勇气。然而，这种对例的认识，还得从知识背景谈起。吉同钧曾向律学馆的学生讲起他的治律经历：
通籍后果分刑部，适值乡先前辈薛、赵二司寇先后迭长西曹，因得日诣门墙，质疑问难。从此律学稍有门径。然于办法之法尚茫然也。后充奉天、四川等司正主稿六年，任秋审坐办三年，任提牢一年，又兼充京师内外工巡局审判官三年，阅历既多，情伪尽知。然后案件到手，办理稍有把握。但仅折狱于京师，尚未周知京外情形也。嗣经裕寿中堂奏派随往哲里木盟审判案件，周历奉天、蒙古各地，又知关外土俗与内地不同，而蒙古人情又与关外有别，始恍然于大清律例止可治内地，不可治外藩。从此研究理藩院、蒙古律例与大清律不同之故，知律之为道，因地制宜，因人立法。而以胶柱鼓瑟之见，求之则左矣。上年并充修例馆提调、法律馆总纂，博览英、美、德、法、俄、奥、和(按：指荷兰)、比、日本各国刑法，更觉法律一道，广大精微，变动不居。(《律学馆第一集课艺序》)
这段文字，或许也可看成律学家所需要的条件罢。那就是：有名师指点、有丰富的办案经验以及广博阅历。所谓“薛、赵二司寇”，乃清末先后任刑部尚书的律学名家薛允升、赵舒翘。得此二师指点，吉同钧说他对律学仅“稍有门径”，绝非谦辞。
律例之学，未有不经办案能自通者。清代通律例者有三种，一种所谓的“刑名幕友”，是专门帮地方官处理案子的；一种所谓的“讼师”，专在民间帮人打官司，但常为朝廷所不许；另一种就是刑部司员。他们一般是科举出身，素质较高，且在刑部办案多年，并能接触到最完整的刑案资料。故律学大家往往出自西曹。总之，要精通律学，出身尚非首要，重要的是须办案有年。
律例之学非读律即能掌握。既称律例，则律不能脱离例而独行。律文修纂事关重大，清代乾隆六年定制，律文再不得改动，例则五年一小疝，十年一大修。彻底堵死了律文随时损益的可能性，律不能随时代变迁而调整，这就导致例在司法实践中的地位日趋显要。刑官判案，于是每每援例而不引律。实际上，经过清末修律前的最后一次即同治九年(一八七○年)的修例，例文已经从乾隆五年的一千四百○九条增加到了一千七百八十二条。修例还包括删除、修改、修并、移并、续纂等情况。可以说，乾隆年间的例到了吉同钧看到的时候，早已面目全非。这样的结果，即使是熟悉律例的刑名幕友，也往往因为资料有限，或不熟悉新例而在判案中误引错引。其中，特别是将已经废除的条例援引在案，是时常发生的。
而这还只是例的情况，如果出现例所不备，则可援引所谓的“成案”。成案的变迁是很快的。每种律目下可援为成案的大约二三十年就有一种更替，或严或宽则视具体情况，并无准据。这样，如果对成案不熟悉，要在清代办理案件简直是不可能的。有学者认为，研究中国传统法律不应仅限于“律学”，还应该有一个“例学”方臻完善，这是很有道理的，而研究“例学”的关键，恐怕更在于把握成案的变迁罢。
例和成案成为办案的基础，但围绕二者的争论仍是广泛存在的，沈家本编订的《刑案汇览三编》中的大量详文原稿显示，刑部与督抚——实际上是与他们的幕友——之间所争论的大多数问题，就是哪一个例或成案更适合本案。总之，清代的治律之士，必须能迅速准确地找出最适合本案的例或成案，否则就是无法胜任刑名重任的外行。当然，并不否认有“破例”的情况，而能“破例”之人，皆是例案早已融贯于胸，又于例案之外旁征博引，确能让世人心服者。这是非有“道德器识”之律学家所不能为了。而一旦“破例”，所破之例案往往就在今后的十数年里成为处理同类案件的新的依据。
这样的事实可能与人们的想像完全相反。今天，一想到中国古代司法，就是类推判案，就是草菅人命。实际上，各种传世的刑案汇编却显示，律、例结合的审判方式，使得案件经验地但又必然地深深镶嵌在相类案件之间。可以说，审判中无论是方法还是结论都是相对严格的(那种经过反复争论导致“破例”的情况，则是这种严格性的另一种表现)。
没有例的制度，不懂得“例学”，没有那种对例的感觉，很难真正理解吉同钧这种多年浸润于“旧律”中人的言说，因此，也终于将他的经验之谈当作迂腐之论而抛弃。旧式“刑官”，在大量的案例辨别和比对过程中，一种“例学”思维已经深入骨髓。这种思维表现为，一方面，先例是神圣的，例的比对工作也是相当严格的，正是在大量的遵循先例工作中，一种对法律权威的尊重之情内化了。同时，由于事物变幻万千，一种事情总是有多种处理方法，因此，也就总是有多种选择。前人的选择究竟是偶然还是一种聪慧的表现往往不得而知，但前人的选择，因为国家权威的支撑已成规则，这些规则，很难说每一种都有大道理，但也难免有一定道理。而在承认这些规则和理由的同时，一种尊重前人经验的意识也牢固地树立起来。另一方面，例的形成是经验的，案件与例的比较是具体的。大量的案例使治律之人看到纷繁复杂、无穷无尽的生活在涌来，这不是通过一个条文的推理，甚至也不是靠已经积累起来的那些成例与成案可以处理的。只要想想，即使情节上完全同一的案件，只要时间、地点、当事人等任一要素有所不同，都仍然可能影响判案的结果，那么，就可以理解吉同钧所言的：“知律之为道，因地制宜，因人立法。而以胶柱鼓瑟之见，求之则左矣。”这段话，本来是讲不同地方的立法，但又何尝不是因多年亲炙案件而发的经验之谈？
总之，这种例学思维就是，一方面是对前人的智慧及所创建的先例的权威保持尊重，一方面又知道规则应该具体而论。规则，没有最好，只有适合。这是极为经验的认识。而这种经验认识，是几乎内化在每一个像吉同钧这样的旧律专家身上的。只有理解了这一知识背景，才容易理解为什么吉同钧会反感废除《大清律例》。他始终认为，“大清之律非大清所创造也，中华数千年之国粹，经历代圣君贤相参合理法，以辑为成书”(《刑法为治国之一端若偏重刑法反致乱国议》)，是想抛弃也抛弃不了的，这或许又要被人指为迂腐之言，但如果暂时忽略他所强调的律例中的“经义大旨”，只从律例里面有前人的经验累积和规则选择来看，则是无可非议的。而在此基础上，得出旧律乃最适合中国人的法律也就很自然了。他说：“不知外国法律，行之外国则尽善，行之中国难尽通。夫以中国政教统一之邦，而直奉川陕各省犹有专条，蒙古有蒙古之例，回民有回民之例，苗蛮有苗蛮之例，彼此犹难强同，况中外风俗不同，宗教各异，而欲屈我之法就彼之范，岂非削足适履乎？”(《大清律讲义序》)真的，如果不考虑吉同钧的知识背景，看到这些话，或许会以为仅仅是一个守旧老人的固执，但对他来说，一生所受的专业训练，却只能得出这样的结论，这不过是一个深谙制度之人的大实话。
但或许吉同钧错了，或许法律体系只要有观念上的正确指引，不靠经验积累也能运作。事实上，今天的法律系统——如果说残缺的“系”和“统”加起来也算系统的话——就是这样。但这是怎样一种运作？同一类案件，此地立案，他处驳回。古人常恨“高下其手”，然而“高下其手”毕竟还有一个可高下的准绳。如果连这条准绳都没有，对法律条文的理解可以天马行空，那是一种什么感觉？更可怕的是，那些相互抵触从而也是不公正的判决，被号称公正化身的裁量者炮制出来，昭示于光天化日之下，其结果，只是摧毁了大众最后一丝期许，令那些对公正失望后的百姓再次匍匐在权势的面前。面对这样的情形，不得不问，为什么没有先例可循？哪怕一个恶的先例，尽管让所有人都忍受恶例之苦，但至少让人感到平等是真实的。
总之，不仅是中国传统法律研究中缺乏“例学”，而且，今天的各个部门法学都应该反省，为什么只有“律学”而缺乏一种应该被称为“例学”的知识系统。这意味着我们在关于法的方法和法的制度的把握上有着某种缺陷。可以说，一种重视经验的、实用的、系统的、长成的传统法律方法论丢失了。我们都说法制不完善，或许，法制最大的不完善，不是条文的多少，而是已有的条文不能有权威，未有的条文不能形成惯例；我们都说法官素质不高，既然法官素质不高，又何必强求他在抽象条文中苦苦推演。其实，法官素质高又能如何？没有先例可遵循，或有先例没有权威，就算法官都是法学博士，不一样只能以己意定高下？总之，这一状况是真的：没有参照系，连经验积累也不系统；没有思想渊源，连方法论传统也被丢弃，法律和法学在虚假繁荣里高歌猛进。
二○○一年十二月五日夜于燕南园