标题公法的政治之维

　　公法与私法的划分始于古罗马的法学家。一般说来，涉及私人之间关系的法律为私法，涉及公共权力与私人权利之间关系的法律为公法。广义的公法包括有宪法、行政法、各种诉讼法和刑法等。狭义的公法指的是宪法和行政法。人们通常所说的公法指的是狭义的公法，即宪法和行政法。宪法是国家的根本大法，它规定国家的组织形式和公民的基本权利。行政法规制的是政府机关的基本职权。所以行政法又叫动态的宪法。由于公法与政府的基本活动相关，所以，公法不可避免地与政治理论联系在一起。可以说，任何一种公法，都有一种国家学说在背后起着支撑的作用。西方社会号称是法治社会，所以，反过来，任何一种政治理论也必须涉及到公法。公法与政治理论是唇齿相依的独立学科。
　　《公法与政治理论》一书是英国学者马丁·洛克林的一本名著。与一般的讨论公法与政治理论之间关系的著作不同，本书并不是一般地讨论“公法”与“政治理论”这两个学科之间的关系，相反，本书的真正用意在于采用政治理论经典著作中的方法和洞见来探讨公法领域的基本问题。不仅仅如此，洛克林教授的步子迈得更远，他甚至超出了学科之间的警戒线：“公法并不是一个具备自身独特法律研究方法的自治和客观的领域，相反，我们最好是把它看做一种相当特殊的政治话语形态。”(中文版序，第1页)这实际上是否认了公法与政治理论的平等地位，将“公法”变成了“政治理论”的附庸。洛克林教授的这一激进的观点在英国公法界引起了强烈的反响。
　　洛克林教授为什么如此语出惊人呢？我们首先回顾一下英国公法思想传统。在英国，自从戴雪的《宪法研究导论》出版以来，整个英国的公法思想传统就定下了这样一个基本的调子：英国没有行政法，英国只有一种法律，那就是普通法，即解决私法纠纷的一般法律。政府及其官员就像一个普通的公民一样，受普通法的约束，他们并没有任何特殊地位。所以在英国，只有私法，没有公法。公法与私法的区分只是大陆法的概念，在英国是不适用的。那么宪法呢？宪法不是公法吗？戴雪认为，宪法也是普通法律的产物，政府的地位及其影响是由私法的一般原则加以规定的。在英国本身是没有一套独特的公法制度的。这就形成了一个奇怪的现象：一方面，国家本身没有公法制度，另一方面学术界却在轰轰烈烈地进行公法研究。自从戴雪以来，英国公法思想的传统一直就在进行一项奇怪的自拆墙脚的工作，那就是极力否认存在一个独特的公法体系。
　　洛克林教授认为，英国传统的公法思想，不仅是在进行奇怪的自拆墙脚的工作，而且还是在睁着眼睛说瞎话：“现在，法院在公法事务和私法事务之间从概念上作出了明确的区分，而一种特殊的程序(即司法审查程序)则被用来处理涉及公法问题的纠纷。而且对我们的政府系统产生着越来越大的影响的许多欧盟法律都建立在承认公法与私法之分的基础之上。据我猜测，在研究和教授这一课题的学者之中，恐怕只有极少数人才会支持传统的主张。但是就我知道的情况而言，还没有人试图准确地解释公法在何种意义上可以被视为一个独特的学科。我们在这一传统的信念中呆的时间太长了。”(第5-6页)
　　戴雪为什么会做这样一种奇怪而又盲目的工作呢？这是由戴雪的形式主义的分析方法造成的。在英国没有一个成文的宪法，所以戴雪首先给宪法下了一个定义：“宪法……似乎包括所有直接或间接影响国家主权的权力之分配或行使的规则。”这些规则包括一些由法院实施的规范国家主权的正式法律和不是由法院加以实施的、但却约束主权的一些常规、共识、习惯和惯例。戴雪认为，研究宪法的目的就是找出这些法律和常规惯例，并且将它们分析和归类，解释它们的含义，尽可能地展示它们之间的逻辑关系。这种方法只是注重外在的形式，完全忽视了宪法的功能和作用。
　　戴雪的理论为什么会得到英国法律人的支持，以致形成一种主流公法思想传统呢？这是因为戴雪的公法思想迎合了英国普通法的精神。戴雪公法的基本思想有三点：议会至上、法治和先例制度。议会至上迎合的是英国的实证主义法学传统。实证主义法学是由英国法学家奥斯丁倡导的。它的基本精神是，法律就是法律。它的哲学基础是必须将事实与价值分离。所谓“事实”就是实际上已经发生的东西，所谓“价值”就是人们心中认为应该如此发生的东西。实证主义者认为，只有“事实”才可以进行观察、研究和验证，而“价值”是无法预测和验证的。因此，只有“事实”才是科学研究的惟一对象，“价值”则不过是废话而已。那么在法律上的“事实”是什么呢？奥斯丁认为就是主权者已经作出的命令。这种命令不管是对还是错，只要一经作出，就成为事实，就是法律。戴雪的“议会至上”说的是，只有议会作出的法律才是法律，这一思想是奥斯丁“主权者的命令”这一实证主义法学思想在公法上的翻版。“主权者的命令”容易导致专制主义，但是戴雪并不想走向专制主义。戴雪避免专制主义的方法就是他的第二个基本思想：法治。法治国的思想原本是大陆法的概念，其核心是公法之治。但是戴雪的法治不同大陆法的法治。戴雪认为真正的法治就是普通法(私法)的法治，即政府如同公民，平等地受普通法的约束，以此来限制政府的权力。至于戴雪的第三点先例原则，则是普通法的典型标志。
　　洛克林认为，戴雪的这种“为了推进法律自治和推广法律科学概念而建立起来的形式方法最后却主要服务于确保学术法律人在法律职业中的地位，并且最终维护普通法传统”。(第35页)说得直白一点，洛克林认为戴雪所建立的公法学，不过是为学术法律人在普通法的领地中找到了一个宪法的饭碗而已，他并没有建立起一门自在自为的公法科学。
　　戴雪以来的公法思想传统坚持“法律就是法律”这样一种实证主义的法理学，将事实与价值严格分离，他们“从根本上是把法律思想作为一个自成一体的对象来加以研究的，任何其他学科的视角都被认为是边缘的”。这样英国公法思想就只能在普通法的领地打转，不能适应社会的发展。洛克林认为，必须改变这样的思想范式。因为事实与价值是难以分离的。人之为人就在于人是有意志的，人的活动是有目的、有意识的活动，人的每一项决定都有内在的价值标准，都有外在的价值延伸，对人来说，任何事实都包含着价值，事实与价值之间具有内在的联系。要搞清楚一个概念本身的内涵，就必须弄清楚这个概念的内在价值。要建立起严格的公法学，就必须弄清楚公法的基本概念，要搞清楚公法基本概念的内涵，就必须探究它们的内在价值。洛克林说：“事实与价值之间的内在联系是我们所建构的概念框架中不可避免的因素，这一洞见也同样适用于我们所修建的公法大厦。”(第49页)
　　那么如何探讨公法事实背后的价值，也就是说，如何探究公法基本概念的内涵？那就是必须到政治理论中去寻找。“公法只是一种复杂的政治话语形态；公法领域内的争论只是政治争论的延伸。由于许多人都认为公法深深植根于它所存在于其中的社会、政治、经济和历史背景，这样一种路径至少可以确保我们对公法性质的探求牢牢地扎根于各个时代的现实性之中。”(第8页)为了弄清楚这些概念内涵，首先必须考察主宰公法思想的概念结构：“如果我们试图理解这一学科，那么，我们最重要的任务就是考察那些主宰公法思想的概念结构。只有通过分析构型这些不同知识图景的语言和传统，了解它们的变迁，并且根据我们的尺度来评价它们，我们才可能在这一学科上获得某些进展。”(第83页)
　　洛克林用马克斯·韦伯的理想类型的方式勾勒出公法思想的两种不同风格：规范主义和功能主义。这里有必要解释一下“风格”这个术语。这是洛克林经过深思熟虑选择的一个术语。洛克林用这个术语指称“在某些特定的作品中显现出某种精神、文化或价值体系，即使这些作品并未明确将其表述出来”。(第83-84页)不过，这种精神、文化或价值体系不是固定的、僵硬的思想模式，而是很弹性的，具有包容性的东西的某种信念。
　　何谓规范主义风格，何谓功能主义风格？洛克林说：“公法中的规范主义风格的根源在于对分权理想以及使政府服从法律的必要的信念。这种风格强调法律的裁判和控制功能，并因此而关注法律的规则取向和概念化属性。规范主义基本上反映了一种法律自治的理想。相反，公法中的功能主义风格将法律视为政府机器的一个组成部分。其主要关注点是法律的规制和便利功能，并因此而注重法律的意图和目标，并采取一种工具主义的社会政策路径。功能主义体现着一种进化式变迁的理想。”(第85页)
　　洛克林在划分出规范主义和功能主义这两种风格以后，就着手在政治理论中寻找公法这两种风格的理论基础。洛克林一反戴雪以来的形式主义和实证主义的研究方法，采用一种后经验主义的视角来研究公法，强调理论研究的阐释性、经验性、批判性和历史性等特征。“阐释性是指知识必须关联于人的目的以及我们赋予各种情境的意义；经验性是指这种知识必须立基于对政府职能以及人们所期待的法律在帮助政府履行这些职能时所应发挥的作用的理解之上；批判性是指所有的解释都必须置于理性审视之下；最后，我们在进行上面的这些智识活动的过程中必须保持一定程度的历史敏感性。”(第329页)以此来揭示这种理论路径的各个不同面向。
　　他认为，公法中的规范主义风格基础可以在保守主义和自由主义的政治意识形态中找到。他通过对政治理论学家奥克肖特思想的探讨来揭示政治理论中的保守主义维度，通过对哈耶克的政治思想理论的讨论来揭示政治理论中的自由主义维度。功能主义风格的政治理论可以在社会实证主义者如孔德、涂尔干和美国实用主义的哲学理论中找到。他认为，“功能主义同一种社会主义政治理论之间存在某种亲和性”，或者更为准确地说，“功能主义风格的支持者们信奉一种集体主义的社会本体论”。(第146页)
　　在这种理论基础之上，洛克林进一步探究公法思想的传统。他认为，以戴雪公法思想为传统的英国主流公法思想是一种保守的规范主义法学，而詹宁斯、罗布森和威利斯则信奉的是一种功能主义风格。功能主义的“作者的基本目标是设计出一种公法形象。从总体上讲，公法应当确保一种法律框架，在这种框架之中，有效运作的政府可以提供一种有效和公正的结构来促进公共福利，正像国家的积极职能旨在推进的目标那样”。(第237页)而在当代的公法思想中，规范主义和功能主义表现出多种形态，规范主义中有保守主义的规范主义，有自由的规范主义，功能主义中有唯心主义的功能主义，有经验主义的功能主义。但是在当代的公法学中，占主导地位的是自由主义的规范主义。但是无论哪一种公法学都没有能够回应目前的社会发展状况，同样没有能够识别出公法学本身的独特本性。
　　最后，洛克林认为，一种既能回应社会现实，又能面向未来的公法学必须是这样的：“公法学应当把考察法律的规范结构能够以何种方式影响政府完成其指导、控制和评价任务的过程作为其主要关注点。这一方面要求法律家们尽力去把握政治学和社会科学的实质框架和解释框架，另一方面也要求关注政府问题的社会科学家们一般地关注规范结构的重要性并且具体地关注法律的内在复杂性这一问题。”
　　《公法与政治理论》一书虽然探讨的是英国的公法学，但是对中国的公法学也有极大的启发。它可以帮助我们澄清我国的公法学界目前存在的一些含混的理念和思想疑惑。
　　其一，在我国公法学界，一些学人中流行这样的一种理念：我国的公法学目前要紧的是进行实证研究，而不是规范研究，亦即要进行的是案例研究，而不是理论研究，有的学者甚至极端地说，搞理论研究的人都是骗子。从《公法与政治理论》一书中对戴雪的探讨我们可以看出，实证与规范有两方面的含义。一是认识论的含义，一是本体论的含义。从认识论的角度来说，实证研究指的是一种方法，即研究必须以事实为对象，而不能以价值为对象，即研究实际是什么。规范研究指的是研究的对象是价值而不是事实，即研究应该是什么。本体论的规范主义指的是，研究者以一种既有的价值观念为框架来剪裁研究材料，将自己的研究置于既有的价值观念之上。比如戴雪，从认识论上讲是实证主义者，因为他是以经验材料为对象，但是从本体论上来讲，他是规范主义者，因为他是以普通法的价值观念为基础来构建他的公法学的。所以戴雪的方法是实证主义的，但是戴雪的思想是规范主义的。反之，实证主义的本体论指的是研究者不是以某种先入为主的价值观念为基础，而是直接从研究材料中得出研究结论的。我国目前某些青年学者所提倡的实证研究，就是方法论的实证主义，本体论的规范主义。方法论的实证主义并没有错，然而本体论的实证主义就存在极大的问题。因为他们据以构建思想的价值观念是来自西方的价值观念。西方的这些价值观念在其本国有着深厚的文化和社会基础，在我国，如果不加讨论地拿过来，则是无根的。这样的实证研究最终不过是痴人说梦而已。因此在我国，规范研究比起实证研究来更为必要，因为我国公法的基本价值框架尚未确立。而这样的研究正如洛克林所说，必须与其他的社会科学结合起来，才能进行。
　　其二，目前我国的许多学者认为，行政法就是控权法，有的学者甚至极端地说，行政法向来就是控权法。行政法到底是不是向来就是控权法呢？通过《公法与政治理论》一书，我们可以了解到，控权理论不过是公法学中规范主义者的观点而已，与之并行的还有功能主义，“他们全都试图把公法的主要关注点从控权和权利引向功能和效率”。(第291页)而且在洛克林看来，面向现实和面向未来的公法学必须既要强调法律的内在规范，又要关注法律在政府运作中的价值和功能，这实际上是说，面向未来的公法学应该是控权论与功能论的结合。
　　(《公法与政治理论》，[英]马丁·洛克林著，郑戈译，商务印书馆二○○二年五月出版，22.00元)