标题法治的本土化与现代化之间

　　苏力先生的《法治及其本土资源》一书至少在法律文化研究圈内掀起了一股法治本土化的热浪，这似乎给倡导法治现代化的学者们一个不小的提醒。然而矫枉实在不必过正，在本土化和现代化之间，又如何能找到一个黄金分割点？“历史的确是一张没有接缝的网”，网上的任何一点都可以意味着开始和归宿。笔者虽然已从事司法工作及法学研究多年，但对法治的本土化和现代化都没有特别的倾情，尽管这二者的矛盾和冲突无时不使我困扰和迷茫。
　　诚然，“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了建立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。”(第28页)或如诺内特和塞尔兹尼克在《转变中的社会与法律》中所说，“任何既定的法律秩序都可能是‘凝固的非正义’(congealed injustice)，仅仅存在法律并不会保证公平，更不必说实质正义了。相反，每种法律秩序都有一种压制的可能性，因为它在某种程度上总是非维持现状不可的，而且，它使权力披上权威的外衣，从而更加有效。”任何现行的法律的确没有资格自称“大写的真理”。法制的权威绝不是法治的权威，法治的实现比法制需要更多实质的自由、正义、信仰等价值元素。然而，法治的真理在哪里？或者说真正的法治该如何实现呢？苏力先生曾说：“真正的法可以说是‘道常无为，而无不为’，‘大象无形，道隐无名’。”(第35页)果真如此，法治就只能是一种境界了，一种近乎于神意的境界，这对于本质是动物的人而言，必须经过特别的修炼方可能实现。显然，这种境界绝不普适于每个具有人性而非神性的个体。如此理解和要求法治的意义和功能，那么我认为在“人”的世界里，也就只有可能创设依靠国家机器作后盾的“法制”而无从产生以人们内心信仰来维持的“法治”了。
　　在我们的本土资源里是否存在苏力先生所设想的法治境界呢？回答应该是否定的，因为如果自发形成的那些旧有的社区秩序和规则能够确保人们无碍地实现和满足他们各种各样的预期，那么社会和国家的出现纯属多此一举，更勿说法律的意义了，而人们也就不会以“我以我血荐轩辕”的气概去打破旧世界，建立新秩序了。这并非是一种权力话语，如此这般起伏跌宕的社会发展或变迁已经展示了一个漫长的历史而不仅仅是一个政治时代。人类社会的发展的确存在着先行者，不管他们是有意识或是无意识的，是职业的或是业余的。因此，所谓秋菊的“困惑”(关于“困惑”的内容详见苏力《法治及其本土资源》文集中《秋菊的困惑和山杠爷的悲哀》一文及冯象《秋菊的困惑》载《读书》一九九七年第十一期)实在是代表一种大众的困惑，一种潮流的困惑，秋菊只是无意中担当了宣扬具有现代意义的法治秩序的先驱。秋菊那种虽有困惑但对法治秩序不懈追求的精神本身已宣告其所在社区“秩序化的理想”开始破产。
　　其实，秋菊的困惑并不完全因为她的权利主张与正式法律的裁决存在冲突，她要讨的“说法”也就是要讨出谁是谁非，而她对法律的预期很明显，即“自己是而村长非”，应该说法律的裁决正中她的下怀，为什么又困惑不解呢？我认为秋菊的困惑中包含的不安和内疚绝不仅仅是源于对法律的不满，而是因为村长对其母子的救命之恩足以化解和抵消曾经在村长与秋菊之间的任何情感和权利的伤害，甚至有过之而无不及。在这种情况下，秋菊要讨的“说法”已经微不足道了，从情理上说，秋菊已经不是债主。然而，秋菊无力调控法律——这台国家机器，一旦启动，它将按既定的程序完结，这也许的确有点不符合秋菊的预期，但秋菊此时的预期绝不是她当初的预期，村长的无私帮助已使他们之间的情理关系发生变迁。“诚然，如果正式法律不干预，秋菊的‘说法’在村长救了她母子性命之后也就烟消云散了。”(冯象：《秋菊的困惑》)然而，遗憾的是影片《秋菊打官司》的导演放弃了村长对秋菊母子性命漠不关心的假设，使我们很难妄断，在这种前提下，秋菊的“说法”是否可能在内心自动放弃，且是否在法律裁决后感到困惑。
　　另一个问题是，秋菊要讨的“说法”或者“主张的权利”是否不具有共性或曰“无语境的、客观普遍的权利”，而只是个性的反映呢？回答应该是否定的，秋菊所主张的权利就是作为人平等的人格尊严，虽然人的身份无时不与其握有的财产和权力或多或少或强或弱地发生牵连，使人格平等始终只能作为人类的理性要求，并成为自罗马法以来法治的理念和向往；但毕竟只有法治赋予并相对保障了这种理想，从而使人格尊严在现代法治环境中不再分三六九等，只要你愿意维护，穷人与富翁在人格上完全可以抗衡，虽然现实中穷人往往因(财)力不从心而无奈地放弃，从而在形式上出现差距，但用筒爱的话说，“我们的精神是平等的，当我们穿过坟墓共同站在上帝面前的时候”。只是我们无须上帝来评判。
　　就像有被爱情遗忘的角落一样，法治也有太多被遗忘的时候。爱情与法治，的确是一种高层次的意识形态，在被遗忘的角落里，那些首先觉醒(带有极大的朦胧感)的追求者们很容易被所在的群体视为“异端”，从而遭受“流放”的命运。正如苏力先生认为：“她(秋菊)的行为违背了德克海姆所说的那种由‘社会连带’(social solidarity)而产生的集体良知，她就会在无形中受到某种非正式的社会制裁。”秋菊的行动打破了所在社区中温情脉脉的“礼治秩序”，因此她有尴尬和不安，但这种礼治的秩序显然满足不了她内心的主张，于是她义无反顾地寻求具有现代意义的法治的秩序，尽管这种法治的秩序会使秋菊们感到陌生和不习惯，甚至困惑，但这种困惑最终会在更为合理的秩序中释然。其实新的秩序和规则就在这“有破有立”中建立起来的。由此，我想到了在古代中国的度量衡统一之前，不知有多少种关于量的地方标准，而一斤等于十两最终得以确立；目前斤两正在被世界标准“克、千克”取代，官方标准与市场上的百姓用语完全不同，但这并不影响人们的交易，因为他们已经被灌输并接受一斤等于五百克，就如以前人们知道所谓“半斤八两”一样。可见，任何本土资源中无不凝集着过去了的现代性因素。
　　人类一直在努力抛弃生物世界中那个弱肉强食的丛林规则，“人生而平等”的价值虽然到目前为止都只是形式上的，但仍然表达了人类家园的温馨与关怀。现代的法治虽然不能代表绝对“大写的真理”，但在尚未发现可以更好维持人类和谐秩序的“力量”之前，法治的相对真理地位是勿容置疑的。因为法治的局限绝不仅仅根源于现代化与本土化的差距。有时候法律的确是“远比秋菊的‘说法’要脆弱、多变、难以捉摸的东西；很容易被人操纵利用，常常服务于金钱和权势。”(冯象：《秋菊的困惑》)但那些极具本土化的各式各样的道德和宗教不是被金钱和权势操纵得更厉害吗？或许我们也应该以比较宽容的姿态去看待法治的意义和功能。不恰当地套用一句话：法治不是万能的，但没有法治却万万不能。