标题现代化、本土化及其法治

　　经过与一系列内涵近似概念长期使用后的比较和甄别，现代化一词已为学界普通认同并使用。近年来，现代化概念被广泛使用于自然科学和社会科学的众多领域，成为耳熟能详的大众化词语。但本文无意于讨论现代化本身，而着眼于现代化与本土化及其法治的关系。
　　十九世纪末，二十世纪初，亚洲出现了一种反现代化思潮，亚洲反现代化思潮所面对的实际状况同西方的完全不同。一开始，它便兼具救赎与对抗的双重责任。这是遭遇到西方强势文化的必然结局。虽然还没有足够的证据表明亚洲的反现代化思潮直接导源于西方，但可以肯定的是，上述西方反现代化论者对东方文化的赞美与期盼，以及对西方文明颓势的哀叹，极大地激发了东方学者对本土文化的信念，使其在立足本土文化以对抗西方文化的同时，欲以此种文化担负起救赎西方文化的使命。因此，颇具讽刺意味的是，亚洲的反现代化主张者的理论根源和原动力更多的不是来自他们的同侪，而是西方的东方主义者。亚洲反现代化论者的另一个特征是，他们中的许多人年轻时曾是西方文化的信奉者和狂热鼓吹者，但终因各种机缘而皈依传统文化。
　　在亚洲反现代化的种种观点中，最可注意的当属本土文化论。在中国，从中西文化冲突的角度看，本世纪二、三十年代，曾有与全盘西化论相对立的“本土运动”或“中国本位的文化建设”观点。本文所言本土文化论，则泛指一切以复兴本土文化对抗西方文化或欲以本土文化救赎西方文化之主张。本世纪初，西方文化对中国传统文化的冲击直接导致了中国传统文化所维系的纲常礼教以及社会制度的土崩瓦解，对这种“礼崩乐坏”的惨痛局面，深受传统文化浸淫的知识分子感受愈深，有的不惜舍身取义，陈寅恪先生为此发出了“凡一种文化值衰落之时，为此文化所化之人，必感苦痛，其表现此文化之程量愈宏，则其所受之苦痛亦愈甚”的沉痛感慨。但是，传统文化在这场力量悬殊的冲突中，很快调整好了自己的方向。最早从理论上作出精当论述的，或许当推梁漱溟先生。他写道：
　　假使西方化不同我们接触，中国是完全闭关与外间不通风的，就是再走三百年，五百年，一千年也断不会有这些轮船，火车，飞行艇，科学方法和“德谟克拉西”精神产生出来。……中国人不是同西方人走一条路线，因为走得慢，比人家慢了几十里路。若是同一路线而少走些路，那么，慢慢的走终究有一天赶的上；若是各自走到别的路线上去、别一方向上去，那么，无论走好久，也不会走到那西方人所达到的地点上去的！
　　既然东西文化处于不同的路向，就不存在优劣之分，不仅不存在优劣之分，西洋文明的种种弊端，尚等待着中国文化的医治和补救。梁漱溟于此得以从人生的角度从容展开他的文化复兴之道。由是可以看出中国早期的反现代化论者与西方的另一个不同：西方多从人性的角度提出反现代化的主张(如叔本华、尼采、阿诺德)，而中国则多从人生的角度提出。近来主张本土化的青年学者，似乎将关注的视角移到了知识上，以强调地方性知识而反对普适性。因此，尽管大多数本土文化论者从未明确提出过反对现代化实施的主张，我仍然将其归入到反现代化一派，这多少是因为，本土文化论者的主张与西方的反现代化论者尽管视域不同，但在理论上和认识深处仍然是暗合的。当然，最根本的还在于，现代化系西方文化自然演进之结果，必然包含西方文化的内生因素，虽然现代化不必等同于西方化，但对于地方性知识合理性的过度张扬，以及对于本土文化的强烈预期，则与现代化的某些本质特征不符。
　　在诸多现代化的专题论述中，鲜有法律现代化的内容。它更多的是作为政治现代化的一个组成部分。近年来，关于这方面内容的提法渐多，但仍缺乏系统、规范的研究，以致于连名称都极不统一，有人称之为“法制现代化”，亦有人称之为“法治现代化”。我个人倾向于“法律现代化”的提法。因为法制作为国家和民族固有文化的组成部分，反映的是文化属性，是千差万别的个性。现代化本质上是一个文明化的过程，反映的是文明属性，具有历史发展潮流的共性。法制不能现代化。而法治本身就是现代化的一个组成部分，是衡量现代化的重要标志。在我看来，法律现代化实质上就是不断法治化的过程。
　　中国的法律现代化肇始于本世纪初。一九○二年，年届六十二岁的沈家本受命为清廷“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”。一九○四年，沈家本主持修订法律馆工作，利用清廷授予的权力，大力改革旧律，并参酌各国法律，模范列强，以期中外通行，消弥中重西轻和中外律法之差异。经过三年的不懈努力，终于初步建立起了一系列完全不同于传统法律体系，而与西方律法相同轨的法律体系。此后，经过近一个世纪的曲折发展，中国法律的现代化可谓初见端倪。特别是七十年代末开始的大规模立法活动，成就斐然，在极短的时间内建立起了一整套适应社会主义市场经济的法律体系。然而，正如现代化不是一个单一指标所能衡量的那样，法律现代化不能单独实现，更不可能在某个领域率先完成。事实上，超前立法正是以法律的低实现度以及司法制度的某些痼弊的存在为代价的。中国法律的现代化仍然处于举步维艰的初始阶段。
　　但即使在全世界范围内，当法治原则所构筑的诸种理想尚未完全付诸实施之时，一股反法治的强劲力量便已在时时涌动了。早先，法律实证主义便通过反对自然法传统而否弃法治原则的理想追求，并最终使法律沦为专制主义的工具。此后，对法治的怀疑、诘难、背离、反叛的倾向虽间而有之，但从总体上看，并未成为法律发展的主流倾向，缺乏强有力的理论支援，而且为一些国家的实践所否弃。但是，自七十年代以来，方兴未艾的批判法学运动终于为这一思潮搭建了一块足以圆融自通、畅行无碍的理论空间。这其中，最值得关注的或许是昂格尔(Roberto Unger)的关于社会形态比较的理论。
　　与韦伯(Max weber)一样，昂格尔建立了自己的比较社会形态的初步理论框架：部落社会、自由主义社会与贵族社会。这三种社会形态都存在着一个“隐蔽的裂缝”，一旦缺陷暴露并产生明显后果，将会导致社会形态的解体。部落社会的危险在于，集团冲突会导致共同价值观的分裂；自由主义社会的弱点来源于其内部特有的不稳定等级结构；贵族社会的缺陷存在于贵族权力与其它等级确认自己的自治性及发展自己的内部组织间的冲突。历史已经明确昭示出部落社会与贵族社会瓦解后将被什么样的社会形态所取代，但是，自由主义社会没落的后果是什么呢？昂格尔认为，目前我们只知道部分的答案，那就是：后自由主义时期法治的衰落。因为，在自由主义社会中，法治的理想被证明根本就是虚假的。昂格尔对此进行了鞭辟入里的分析。在自由主义社会中，人们为法治而奋斗。法治最主要的特点在于普遍性和自治性，它希望通过保证权力的非人格化而解决自由主义社会的困境。不过，要实现这个目标则依赖于两个关键性的假定。第一个假定：最重要的权力必须集中于政府；第二个假定：权力能够受到规则的有效制约。事实上，法治的这两种假定最终都被证明基本上是虚构的。首先，在自由主义社会中，所有重要的权力都保留在政府手中这一假设从来都不是真的。最直接、最深刻地影响个人生活的等级制度还是存在于家庭、工作场所及市场之内。这些不平等并未因为法律面前形式上的平等信念而松懈或得到有效地纠正，也未因为政治民主制而受到破坏。其次，规则会使权力非人格化和公正化也同样十分脆弱。以立法为例，它不可能被认为是真正中立的而为人们所接受。第一，程序与结果密不可分，每一种方法都会使某种立法选择优于其它考虑。第二，每一种立法体制本身就体现了某种价值观，它已经包括了如何在社会中分配权力以及如何解决冲突的观点。它必然循环性地证明它所依据的观念。
　　这样，通过对自由主义社会中法治观念的彻底摧毁，昂格尔同时也完成了对正统社会理论中有关现代化观念的批判，尽管他在重构现代性观念时遇到许多无法解决的困难，我们还是应该承认他关于法治理论的解构至少是发人警醒的。这些观念同西方人类学的一些研究方法和观察视角结合在一起，在一些亚洲国家引起了不同程度的回应。近年来，一些学者主张法律多元理论和法律文化的地方性特色，反对西方法的普适性，以图超越西方法学，虽与批判法学的指涉不尽相同，但我总以为二者在理论向度上具有共鸣之处。
　　在西方文化与本土文化的对垒中，现代化总是与前者裹挟在一起，而与后者处于紧张之中。换言之，本土化始终实际面对着西方文化与现代化的挑战，并与之抗衡。晚近以来，在人类学上对其以“地方性知识”加以提升的，当然首先还是西方学者。美国人类学者吉尔兹认为，法律乃是一种赋予特定地方的特定事务以特定意义的方式。他反对用社会共识来解释法律的实际效力，倡导用寻求意义的方法对之加以解释。实际上，作者正是站在西方文化的立场上，努力寻求理解地域差异的方法。由于观察视角和立场的不同，往往导致东方学者对西方理论的误用。当吾国的本土文化论者以此作为本土文化与西方文化相对抗的理论根基与知识依据时，他们是否错解了其中的“意义之网”呢？吉尔兹承认差异性，并设法去理解它；本土文化论者则肯定差异性，并坚守和赞美这种差异性。这或许是他们之间的最大差异。
　　从本世纪七十年代开始，西方学术界的一些学者(哈桑、詹明信、利奥塔等)构建了一种新的历史文化分期法——“现代”与“后现代”(Postmodern)，并出现了与之相联系的“后现代主义”(Postmodernism)概念。这一思潮很快传入中国，在学术界引起了极大的反响与追随效应。虽然在西方，对后现代主义的定义并不统一，但按照我的理解，上述西方反现代化论者的观点是极易被划入后现代主义的范畴的。由于本土文化论者与西方反现代化论者在理论上有合契之处，因此，本土文化论的一些观点也极易被视为中国的后现代主义。这实在是一种误解。一则，西方从十七、十八世纪而后面向世界确立了自己的文明形式，经过一个多世纪的发展，已经相当成熟。以科学技术为先导、以法治为精髓的现代化方式不仅成为西方自我发展的模式，而且深刻地影响了全人类。站在人类发展的前列和顶峰，难免有相当一部分西方人持西方文化优越论的观点，希望自己的发展模式为全人类所接受，具有普适性。但事与愿违。一是在理性和法治所规制的秩序和科技的发展下，一些人感到理性精神和法治秩序使个性受到压抑，人性受到摧残，科技的发展使人与自然界的关系日渐疏离；二是西方以外的世界并未像他们想象地那样很快就接受了西方文化和西方的发展模式，文化之间对抗与拒斥的力量仍很强大，这使他们感到失望甚至恐惧。后现代主义适逢其时，对西方文化和社会的解构不同程度地满足了这些情绪。可以说，西方之所以产生后现代主义，归根结蒂是西方的文化、社会走到了这一步。反观中国的情况，现代化与法治均处于起始阶段。未有建构，何来解构？中国还不具备后现代主义存在的土壤。二则，后现代主义是对本国传统和文化的解构，是要用东方的传统和文化来补西方文化之不足；而本土文化论者则肯定和赞美本国的传统和文化，要用本国文化去救西方文化。二者“用力”之方向完全相反。
　　我始终认为，后现代主义对西方传统和文化的解构自有其合理性，对一些仿佛已成为“定论”的经典理论以及习以为常的思维定式的质疑、批判可谓切中弊端，包括对法治缺陷的揭示及其在西方衰败的预言都并非全然无理。问题是，当这些即使在西方“解构之后几乎什么都没剩下”的理论被我们的一些学者用于支持他们的理论时，它们能给我们带来什么？民族主义抑或是保守主义？
　　的确，法治只是一种相对的善，与市场经济一样，它有其自身固有的缺陷和弊端。但法治仍然是人类迄今为止所能发现的治理社会的最好方式，而它的合理性正是奠基于理性基础之上的稳定性及其普遍性。后现代主义没有能够从根本上阻挡文明的发展和动摇它的特性，也没有发现和创建出新的、更加合理的社会演进模式，一切形式的本土化方式亦复如是。