标题司法审查：美国最高法院的撒手锏

　　在美国宪法规定的联邦政府三权分立的架构中，最高法院(司法部门)最不起眼，甚至可以说是最弱的部门。美国宪法之父之一亚历山大·汉密尔顿在其名著《联邦党人文集》第七十八篇中就指出：“行政部门不仅具有荣誉、地位的支配权，而且还掌握社会的武力。立法机关不仅掌握着财权，且有制定公民权利义务的准则。与此相反，司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量和财富，不能采取任何主动的行动。”最高法院奉行“不告不受理”的原则，因此只有在有关案件上诉到法院门前时，它才通过受理和判决来被动地影响国家法律和政策的制定和实施。而且，最高法院的这种作用，也是其在司法实践中逐步发展和完善的，其中以首席大法官约翰·马歇尔职掌最高法院时期(一八○一——一八三五年)，史称“马歇尔法院”，贡献最大。
　　不过，最高法院的法官，以及所有联邦法院的法官和绝大多数州的各级法官，都有一个行政官员和立法者无法比拟的优势，那就是他们无需通过竞选任职，而是由行政首脑提名，相关议会通过认可。更为重要的是，他们一旦为“官”，便终身任职，除非因行为严重不端而受到议会弹劾。法官的铁饭碗在相当程度上保证了他们可以摆脱对行政和立法部门的依赖以及民众和舆论的影响，比较独立和自由地执法护法。
　　就美国最高法院而言，它制约行政和立法机构最有效的撒手锏是所谓的司法审查(judicial review)，即法院有权判定立法机关通过的法律、行政部门采取的行动、各州政府的法律和实践是否与美国联邦宪法的条文和精神相一致，并有权判定与宪法相冲突的政府法律和行为违宪无效。值得注意的是，最高法院这一令美国各级行政官员和立法者头疼不已的权力，在美国宪法中并无明文规定，而是来自马歇尔法院一八○三年的一项著名的判决——马伯里诉麦迪逊案。
　　说来也可笑，这样一项确定美国依法治国主要原则的判决竟然源于美国建国之初并不光彩的党派之争。在一七七六年的《独立宣言》中，北美十三个英属殖民地宣布脱离英国独立，成为“独立和自由的国家”，但“美利坚合众国”这个国名却是在一七八一年三月美国《邦联条例》(Articles of Confederation)生效时才最后定下来，即便如此，美国仍旧是十三个独立国家的反英联盟。现代意义上的美国联邦政府，只是在一七八七年美国联邦宪法被各州批准以后，于一七八九年四月正式成立的，至此美国在法律上才成为一个独立国家。由于独立的各州(states，也可以说是独立的各国)在先，统一的联邦在后，或者形象地说，先有儿子，后有老子，因此谁大谁小，谁听谁的，就成为美国建国初年争吵不休的问题。主张加强联邦政府的权力的人结成联邦党(Federalist Party)，反联邦党人(antifederalist)则主张维护各州的自主地位，号称民主共和党(Democratic－Republican Party，也称杰弗逊共和党Jeffersonian Republicans，今天美国民主党的前身)。虽说美国宪法第十条修正案将联邦权限明文列举于宪法之中，并将未列举的剩余权力归属于各州，但是，美国宪法同时也规定联邦国会可以通过“所有必要和适当的法律”来完成宪法对联邦政府的授权。如此规定使得宪法解释的弹性很大，因此谁拥有对宪法的解释权，谁就可以在政治斗争中处于有利的地位。
　　十八世纪末十九世纪初，美国的政党和选举政治还不成熟，总统和副总统混在一起选举，得选举人票最多的为总统，其次为副总统。于是，联邦党人约翰·亚当斯继乔治·华盛顿之后被选为美国第二任总统，而民主共和党人托马斯·杰弗逊则被选为他的副总统。在其第一届任期即将期满的一八○○年七月，亚当斯任命他的联邦党人朋友约翰·马歇尔为国务卿，并协助他竞选连任。
　　在当时的总统选举中，每个党都可以推选出正副两个总统候选人，而选举人只能投两次票，这样无论哪个党的选举人都会把两张票投给本党的候选人。结果，在一八○○年总统选举中，民主共和党的总统候选人杰弗逊和副总统候选人艾伦·伯尔领先，都得了七十三张选举人票。这样一来，只好根据宪法规定，由各州在众议院以州为单位(一票)来投票，选择杰弗逊和伯尔两人中的一位为总统，另一位为副总统。此时，联邦党人宁可把票投给腐败无能的政客伯尔，也不愿选择在他们看来支持法国大革命的“危险的激进派”杰弗逊。于是，杰弗逊只得了十六个州中的八票，未能超过半数。在一个星期内，众议院一共进行了三十五次无记名投票，结果都是如此。这时已是一八○一年二月十七日，离新总统就职的日子只剩下了两周。最后，联邦党的领导人、杰弗逊的政敌亚历山大·汉密尔顿表现出把国家利益置于党派利益之上的君子风度，他劝告自己的联邦党人朋友，应超越党派利益：“在这个世界上，如果我必须痛恨谁的话，那就是杰弗逊。但是，公众的利益必须超越个人的恩怨。”在他的影响下，原来投伯尔票的两个州投了空白票，从而使杰弗逊以微弱多数当选。
　　在同时举行的国会选举中，联邦党也是人仰马翻。这样，他们不但失去了总统的宝座，同时也失去了对国会的控制权，现在他们惟一的希望是在联邦司法部门。乘着新总统尚未上台和新国会尚未召开之际，一八○一年二月十三日，国会中的联邦党人通过了一八○一年《司法条例》(The Judiciary Act，也称《司法法》)，增加十六个联邦法官的职位。接着，授权总统任命首都华盛顿特区四十二名任期五年的治安法官(Justices of Peace)。这样一来，联邦党人就可以担任这五十八个新增的法官职位。为此，亚当斯忙乎了半个月，直到卸任前一天(一八○一年三月三日)午夜，才结束所有五十八个法官的任命程序，与此同时，国务卿马歇尔则在所有“星夜法官”的委任状(commission)上盖上国玺。人们因此把这批法官戏称为“星夜法官”(midnight judges)。
　　在此之前，亚当斯总统还做出了惊人的举动，任命国务卿马歇尔同时担任最高法院的首席大法官。一八○一年三月三日，新旧总统交接，马歇尔一面要向新国务卿交接，一面又要以首席大法官的身份主持新总统的宣誓就职仪式，手忙脚乱，竟然来不及把由他亲自盖章的十七份委任状送到所委任的“星夜法官”之手。
　　新总统杰弗逊对联邦党人的这些阴谋诡计深恶痛觉。在得知有十七份治安法官的委任状仍滞留在国务院后，他便指示国务卿詹姆斯·麦迪逊扣发这些委任状，让他把这些委任状“如同办公室的废纸、垃圾一样处理掉”。接着，民主共和党人控制的新国会通过新的立法，废除了《司法条例》，进而也就砸了二十一个联邦法院“星夜法官”的饭碗。但新国会没有撤销有关增加治安法官的法律。为了防止被免职的星夜法官”向最高法院控告新国会的做法，新国会还以重新安排最高法院开庭日期为由，暂时关闭了最高法院，改一年两次开庭为一次开庭。当最高法院再次开庭时，已经是一八○三年二月了。
　　最高法院开庭伊始，未拿到委任状的治安法官威廉·马伯里与另外三个难兄难弟便跑到最高法院诉冤，控告麦迪逊，要最高法院下状纸(writ of mandamus)，命令麦迪逊交出委任状，以便走马上任。他们起诉的根据是《一七八九年司法条例》第十三条的规定：“联邦最高法院在法律原则和习惯所容许的范围内，有权向联邦政府现职官员下达命令，命其履行其法定义务。”这正是马歇尔求之不得的机会，他立即受理了此案。这就是著名的马伯里诉麦迪逊案。
　　不过，如何处理这个案子，让马歇尔颇费心思。当时麦迪逊在杰弗逊的授意下，拒绝出庭，并放出风来，如果马歇尔判马伯里获胜，他们将拒绝执行，并在国会内以滥用职权的罪名弹劾马歇尔等联邦党人法官。但是，如果马歇尔不支持马伯里，就无疑是向民主共和党人称臣屈服。在冥思苦想之后，马歇尔和他的最高法院的伙伴终于想出了一个两全其美的办法。一八○三年二月二十四日，马歇尔做出了“其法官生涯中最明智的决定”。在代表最高法院宣读判词时，马歇尔首先提出了三个问题：
　　第一，申诉人马伯里是否有权得到他所要求的委任状？第二，如果他有这个权利而且这一权利受到侵犯时，政府是否应该为他提供补救的办法？第三，如果政府应该为申诉人提供补救的办法，是否该由最高法院来下达强制执行令，要麦迪逊将委任状派发给马伯里？
　　马歇尔明确表示，对第一个问题：“本院认为，委任状一经总统签署，任命即为做出；一经国务卿加盖合众国国玺，委任状即为完成。”
　　“既然马伯里先生的委任状已由总统签署，并且由国务卿加盖了国玺，那么，他就已经被任命了；因为创设该职位的法律赋予该官员任职五年，不受行政机关干预的权利，所以，这项任命是不可撤销的，而且赋予该官员各项法律上的权利，这些权利受国家法律的保护。”
　　“因此，拒发他的委任状，在本法院看来，不是法律所授权的行为，而是侵犯了所赋予的法律权利。”
　　对第二个问题，马歇尔的回答也是肯定的。他论证说：“每个人受到侵害时，都有权要求法律的保护。政府的一个首要责任就是提供这种保护。合众国政府被宣称为法治政府，而非人治政府。如果它的法律对于侵犯所赋予的法律权利不提供补救，它当然就不值得这个高尚的称号。”他甚至上纲上线地说：“如果要去除我们国家法律制度的这个耻辱，就必须从本案的特殊性上做起。”“因此，我们有责任查明：在我们的社会是否有人免于法律调查，或者拒绝给予受伤害一方以法律的补救。”也就是说，国务卿麦迪逊不得剥夺马伯里既得的权利，法院有责任帮助马伯里获得公正补偿。
　　话到这里，人们自然会以为马歇尔会对麦迪逊下达执行令，以便让联邦党人皆大欢喜。但出人意料的是，马歇尔没有这样做，而且，他对第三个问题的回答是否定的！在他看来，虽然联邦法院有权对行政官员发出执行令，但在马伯里这一特定案件中，这并不是联邦最高法院的责任，因此它无权命令麦迪逊发出委任状，也就是说，马伯里告错了地方。
　　马歇尔的论证是这样的：最高法院是否有权发出执行令取决于它所管辖的范围。根据美国联邦宪法第三条第二款的规定，只有涉及大使、公使、领事等外国使节或州政府为一方当事人的案子时，最高法院才有初审权(original jurisdiction)。而马伯里既非外国使节也不是州政府的代表，因此最高法院对他的案子并无初审管辖权。同时，在联邦宪法规定的最高法院的固有权限方面，也没有把向行政官员下达执行令包括在内。显然，马伯里起诉麦迪逊所依据的《一七八九年司法条例》第十三条与宪法存在冲突。据此，马歇尔一下子把问题跳到了国会法律的合宪性(constitutional)上。在他看来，真正的问题是最高法院究竟是应遵从《一七八九年司法条例》第十三条，还是遵从《联邦宪法》来做出裁定？
　　马歇尔对这一问题的阐述遂成了这个判决的根本和主体，也成为美国宪政史上的华彩篇章。马歇尔指出，《一七八九年司法条例》十三条的规定——最高法院有权向政府官员发出状纸，实际上把联邦宪法明确规定的原始司法权扩大了。如果最高法院执行了《一七八九年司法条例》，就等于最高法院承认国会可以扩大宪法明确授予最高法院的权力。但事实却是，国会没有这个权力。因为宪法是人民制定的，制宪是人民“原始权利”的伟大运用，但这种权利的运用“不能也不应经常地反复”，所以，宪法一旦制定，其基本原则也就确立起来，这些原则所产生的权威在制宪时就被认为拥有“超越一切的(supreme)”和“恒久的(permanent)”的性质。
　　在给出这个前提后，马歇尔便提出，显而易见的问题“是宪法控制任何与其不符的立法还是立法机构可以通过一项普通法来改变宪法。在这两个选择之间，没有中间道路。宪法或者是一项至高无上(superiorparamount)的、不能用普通方式改变的法律，或者是与普通立法一样，当立法机关愿意改变它时，它就可以被改变。如果是前者，那么一项与宪法相抵触的立法便不是法律；如果是后者，那么成文宪法不过是人们荒唐的企图，用来限制一种本质上不可限制的权力(指立法权)”。
　　话说到这里，宪法的神圣性已呼之欲出。接着，马歇尔趁热打铁，抛出了他最后的撒手锏，明确提出如果法律和法律之间，以及立法机关的立法与宪法之间发生冲突时，最高法院必须就其中一个的合宪性做出裁决，因为“判定什么是法律断然属于司法部门的权限和职责”。因此，当宪法和一项普通法同时适用于某个案件，而且两者存在冲突，只能实行其中一个时，最高法院的决定当然以宪法为准。如果法官不承担起维护宪法的责任，就有违他当选法官时所做的尽职尽责的誓词，这“无异于犯罪”。出于这一责任，他宣布，“与宪法相抵触的法律无效”，也就是《一七八九年司法条例》第十三条违宪无效。
　　虽然马伯里的官运没能实现，但联邦党人与民主共和党人在司法领域中的较量可谓大获全胜。本来，杰弗逊等民主共和党人是想利用这个案件来弹劾马歇尔和他的四位联邦党人同伴(当时的最高法院由五位法官组成，清一色联邦党人)。但道高一尺，魔高一丈。马歇尔来了一个明修栈道，暗度陈仓，在为马伯里正名争气的同时，却避开了民主共和党人所设的陷阱，直接指向法律和宪法孰重孰轻这一根本问题，最终确立了最高法院的司法审查权。
　　虽然一七八七年的美国宪法和《一七八九年司法条例》并没有对司法审查权有明确的阐述，更没有提到最高法院可以宣布国会、州议会或行政当局的行为违宪无效，但马歇尔的判决也非无源之水，空穴来风，而是有一定的根据。在《联邦党人文集》第七十八篇中，汉密尔顿就强调：“解释法律乃是法院的正当和专有的职责。而宪法事实上是，也应被法官看作是根本大法。所有对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。如果两者间出现了不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准。宪法与法律相较，以宪法为准。”在汉密尔顿看来，立法机关必须受到一定的限制和约束，“这类限制须通过法院来执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权”。
　　在马歇尔的判决中，不难看出汉密尔顿的理论影子。不过，马歇尔虽然坚持最高法院拥有司法审查权，但并没有明说，在联邦政府的三个部门中最高法院拥有最终和惟一的宪法解释权，也没有强调最高法院的审查权比国会和总统可能拥有的权力更高。这可能是马歇尔的高明之处。他深知，国会的任何法律最终都会涉及到公民的权利，而只要是权利问题，就有极大可能会演变成为需要由法院来裁决的司法问题，这样一来，最高法院自然就拥有了事实上的最后宪法解释权。当时还看不出马歇尔的司法审查理论的深远影响，因为直到一八五七年斯科特案时，最高法院才有了第二次宣布另一项国会法律违宪的机会。但是，后来的历史发展证明，这是美国宪政历程上最有影响的一页，它为美国联邦司法部门配备了强大的永久性法律工具，建立起一道防止各级政府(立法和行政)侵害公民权利的法律屏障。这大概是马伯里、麦迪逊，甚至是马歇尔本人都始料未及的。
　　尽管如此，就马歇尔的判决本身而言，它基本上是出于党派斗争的需要。大多数学者甚至认为，马歇尔的判决实际上有自相矛盾的地方。因为马歇尔判决的根据之一是最高法院对此案没有最初的管辖权，无权受理。这意味着它根本就不应该做出判决，而应该是把案子打到有管辖权的联邦地方法院。但他并没有这样做，而是一方面根据《一七八九年司法条例》接受此案，另一方面又以它与宪法相冲突为由宣布它违宪。不过，马歇尔似乎可以辩解说，他接受此案时，并不知道它无权受理，无权受理只是在受理过程中获得的新认识的一个结果。
　　在很大程度上是出于党派斗争需要的这一判决，终于成为美国宪政历史的一个里程碑，这不能不说是一个历史的嘲讽。不过，人类历史有太多这样的例子，自私的动机成就了伟大的事业。
　　二○○○年十一月二十三日于南京大学中美文化研究中心