标题《婚姻法》修改：情感冲突与理性选择

　　在九届人大常委会的立法规划中，修改《婚姻法》应该是最拨动全国人民心弦的一项立法工作了。几轮专家建议稿的“严管”倾向(当然不排除媒体的炒作的夸张)，极大地煽动了人们的情绪，使得婚姻法修改成为近几年来社会舆论的一个热点。
　　一定程度上，婚姻法的修改所引起的讨论已经远远超出了修正案本身。这些讨论非常有意义，它反映了人们对法律的作用和界限的看法，反映了人们对道德和法律调整范围的思考，反映了人们对婚姻家庭这个人类生活的基本单元的多元的看法和主张，是二十世纪末二十一世纪初中国人国家观念、法律观念、道德观念、婚姻家庭观念和性观念的一次大普查。在这场讨论中，我们既看到了中国传统的“法律工具论”的旺盛生命力，也看到了近年来产生的学界称之为所谓的“拿破仑情结”，即希望什么事情都通过立法来解决。我们看到了传统的家庭观念和家庭成员之间权利义务观念的顽强和困惑，也听到了为社会边缘群体，即以往被视为“异类”、甚至犯罪的同性恋者呼吁的声音，看到了改革开放带来的社会宽容。
　　参与《婚姻法》修改讨论的人员范围之广，是任何其他法律都无可比拟的。在很多情况下，法律的创制和修改只是精英的活动，对某一项法案关心的人可能仅限于相关的社会群体。例如，关心外资企业法的人可能仅仅是外资企业的投资者和雇员，关心个人收入所得税法的人可能是高收入的社会群体。而《婚姻法》是和几乎所有社会成员都相关的法律，即使那些不结婚或者立志不结婚的人也会在抚养、赡养、收养等等问题上受婚姻法的约束。而且，婚姻的缔结本身就和婚姻法的规定有关，例如，媒体曾报道，相当比例的未婚者表示，如果婚姻法修改后离婚难度加大了，或者离婚的成本提高了，他们将选择同居而不是结婚。此外，婚姻法所涉及的事项极符合人们茶余饭后谈论的那些话题，眼看着自己熟悉的“某某有小蜜”，“某某傍大款”，“某某要离婚”的俗故事升到了法律问题的高度，要等着新的婚姻法来裁决，不由得有一种要看热闹的兴奋。对于不懂那些高深的法律专业词汇的普通人来说，对“离婚”、“包二奶”、“性贿赂”、“夫妻财产制”这样的问题慷慨激昂地发表看法，心里再把这些和自己熟悉的个人联系起来，感觉真是好极了。
　　婚姻法讨论中不同意见可分为两大类。一类倾向于通过婚姻法的修改，“解决婚姻家庭范围内的突出问题，维护家庭和社会稳定”，另一类则倾向于婚姻法的修改应该为个人提供更大的自由和选择。两类观点针锋相对，尤其是在面对面讨论的时候，经常争得面红耳赤。前一类主张主要体现在经过媒体的炒作和夸张的专家建议稿中。媒体的宣传在社会上造成了一种气氛，即婚姻法专家们建议，通过修改，《婚姻法》的规范、管理、约束，甚至惩罚的功能可能会扩大，原来人们在一九八○年婚姻法范围内享有的自由可能会被限制。在社会层面，后一类观点似乎拥有更多的支持者。因为大多数人对现实的个人自由可能会被限制具有本能的反感。尽管法律在社会生活中应该发挥什么样的作用是一个法理学命题，但是别忘了任何深刻的学术命题都是人们的经验、感觉、理性和要求的概括。对于长期在计划经济体制下被无所不在的行政权力管得严严实实的中国人来说，对自由被克减的任何可能性都有一种深深的恐惧。这种恐惧经常可以导致激烈反应。我认为，在《婚姻法》修改的讨论中被冠以“自由化”的那些观点的坚持者并不是因为自己想离经叛道，或者自己的行为可能会被新的法律规则所惩罚，而仅仅是为了捍卫某种理念。自由这东西有象征意义，有些法律所保护的自由，一个人一辈子可能也不会行使一次，但是正是有了这些自由，一个现代人的法律人格才算完整。
　　《婚姻法》修改中另一个有意思的现象是，不同的社会群体都把修改《婚姻法》看成了表达自己意志和利益的机会，都希望把自己的利益和要求写进去。二十多年来我们国家制定了很多法律，大多数情况下，人们在感觉上似乎认为立法只是中央的事情，或者只是北京人关心的事儿。《婚姻法》则牵动了所有的人。人们不仅“有话要说”，而且“有事情要争”。譬如，管理者和站在管理者角度的人希望通过婚姻法的修改稳定婚姻家庭关系，并且把它和社会稳定相联系；妇联组织希望利用修改婚姻法的机会强调保护妇女和儿童的合法权益；有产者希望写进婚姻财产制，通过婚前财产约定的方式，这样既可以享受以“傍大款”为目的的婚姻，在婚姻关系破裂时又不损分毫；年轻人希望把同居合法化以享受西方人享有的自由；同性恋者权利的支持者希望规定同性婚姻为合法；丈夫包“二奶”的妇女希望写进导致婚姻破裂的过错责任，在离婚时得到充分的补偿以解心头之恨。一个最典型的例子是，据报载，广州市妇联自今年以来门庭冷落，原因是以往每天来求助妇联的妇女如今正摩拳擦掌地等着新《婚姻法》出台，等着让“陈士美”“割肉”。这种状况使我想起了当代西方法学一个著名学派对法律的定义：法律是不同势力的角斗场。
　　听起来有点刺耳。我们的教科书上可是说法律是“全体人民的意志”。我想这两者并没有什么冲突。在一个观念多元、利益多元的社会里，立法过程本来就应该是各种利益和意志得到充分表达并最后得到平衡的过程。为了充分听取意见，《婚姻法》(草案)向全社会公布，这在中华人民共和国的立法史上是很罕见的。谁来平衡这些不同甚至相互完全冲突的利益和要求呢？当然是立法者。由立法者正式通过的法律就是“全体人民的意志”。把各种冲突的观点和立场理性化，使我们的法律符合人类文明的共同价值观，符合我国社会发展的进步趋势，“全体人民的意志”也就得到了体现。在婚姻法修改问题上，我们的立法机关必须要通过“去粗取精，去伪存真，去哗众取宠存实事求是，去慷慨激昂存冷静思考”的过程。这也是为什么在由国家立法机关提出的正式《婚姻法修正案》中，被媒体炒得沸沸扬扬的诸如“配偶权”、诸如“第二者”可请求公安机关或者检察院对“第一者”和“第三者”的关系进行调查、诸如严厉惩罚“包二奶”和婚姻中的“过错方”等等规定并没有出现的原因。可见，在涉及公共权力和私人权利的关系、在婚姻法的性质和调整方式等等问题上，立法机关是比较清醒的。
　　然而难题依然存在。例如，修正案总则规定“禁止重婚和其他违反一夫一妻制的行为”，“包二奶”是不是重婚？重婚是公诉案件还是自诉案件？如果婚姻法规定公安机关和人民检察院对重婚“依法侦查、提起公诉”，这是否意味着婚姻法修改了刑法和刑事诉讼法？“其他”的含义有多宽？关于无效婚姻，规定无效婚姻自始无效对当事人是否公平？对他们的子女(如果已经生有子女的话)是否公平？现实生活中导致无效婚姻的因素很多，民族习惯、生活环境、过高的登记收费和各种各样的刁难，难道我们的法律可以对这些复杂的背景视而不见吗？关于离婚时的过错方赔偿制度，“过错方”的过错由谁来确定？通过什么方式来证明？现在已经有受“委托人”的雇用，专门对配偶一方进行跟踪、盯梢、取证的所谓“调查事务所”了(见《南方周末》二○○一年三月二十二日)，事务所的老板寄希望于新《婚姻法》，“新《婚姻法》如果对婚外恋的惩罚规定再狠一些，……可能会给我们的调查更多的支持”，修改后的《婚姻法》是否会给这类“事务所”更多的支持和更大的市场？人们的个人生活隐私是否因此而多了一层威胁？和现在多数国家通行的配偶扶助制度相比，“过错方赔偿制度”是不是渗透了狭隘、报复和惩罚的心理？
　　《婚姻法》草案已经在立法机关通过了二读。依照我国的立法程序，法案应该三读通过。经过近四年的酝酿和讨论，特别是经过全民征求意见，经过无数次研讨会和不同意见的交锋，现在大家都对即将通过的《婚姻法》充满了期待。我认为，在尘埃即将落定，红盖头马上要掀起的时候，婚姻法修改的基本法理原则是必须要重申的。第一，公共权力对私人生活领域的介入应该有严格的限制。《婚姻法》修改草案中最得人心并且适应时代潮流的是规定了公共权力制止家庭暴力的责任。这是很多西方国家一直没有解决的问题，也是西方女权主义者对自由主义的法律理念最为批判的一点。但是我认为，公共权力对婚姻家庭领域的介入应仅此为限。第二、《婚姻法》是私法，也是软法，它不应该直接规定处罚尤其是刑事处罚条款。婚姻家庭中侵权行为发生的情况下，应该由相关的刑法、民法来处理，而不是由婚姻法本身来处理。第三，法律的创制和修改不能情绪化。纯洁的、理想的一夫一妻制是法律原则，也是文明理念。它应该靠爱情来维持，而不是靠法律所支持的强力来维持。第四，立法是为普遍性行为制定准则，因此它不能以个案为依据，不能把个别现象当作普遍现象。这里用得着一个在其他法律领域遭到批评的原则，即“宜粗不宜细”。第五，为二十一世纪修改婚姻法，必须符合国际潮流，符合人类文明发展的趋势，应该给个人提供更大的自由和空间。当然，坚持这些原则，说起来容易做起来难，特别是在诸多利益群体意志和要求互相冲突，而每一种要求都可以找到相应的理由来支持的时候，在公众的感性判断和法律自身的逻辑与使命产生冲突的时候，接受挑战的，应该是立法者的智慧。